Vormfouten (SteR nr. 19) 2014/8.4.2.3:8.4.2.3 Bewijsverkrijging in strijd met art. 6 EVRM

Vormfouten (SteR nr. 19) 2014/8.4.2.3

8.4.2.3 Bewijsverkrijging in strijd met art. 6 EVRM

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De in art. 6 EVRM geformuleerde rechten concentreren zich voor een belangrijk deel rond het onderzoek ter terechtzitting, zoals het recht getuigen te horen en het recht te beschikken over tijd en faciliteiten om de verdediging voor te bereiden. Sommige in deze bepaling genoemde rechten, zoals het recht op rechtsbijstand, en het – in het recht op een eerlijk proces volgens het EHRM besloten liggende – zwijgrecht en ‘privilege against self-incrimination’, normeren ook het voorbereidend onderzoek.1 Dat ligt ook voor de hand: van welke waarde is immers een zwijgrecht ter terechtzitting als daar een onder dwang in het voorbereidend onderzoek verkregen verklaring tegen je mag worden gebruikt.

Rond verschillende thema’s heeft zich rechtspraak van het EHRM ontwikkeld waarbij schending van normen die deel uitmaken van art. 6 EVRM bij de bewijsgaring in het voorbereidend onderzoek, noopt tot bewijsuitsluiting. Op schending van het verbod op ‘police incitement’ is in paragraaf 8.3.2 al ingegaan. Hier komen nog aan de orde schending van het zwijgrecht al dan niet in samenhang met het privilege against self-incrimination en/of het recht op rechtsbijstand.

Zwijgrecht al dan niet in samenhang met het privilege against self-incrimination

In de zaak Funke v. Frankrijk sprak het EHRM van ‘the right of anyone “charged with a criminal offence”, within the autonomous meaning of this expression in Article 6, to remain silent and not to contribute to incriminating himself’.2 Dit zwijgrecht en het recht niet aan de eigen veroordeling te hoeven bijdragen – ook bekend als het privilege against self-incrimination of het nemo-teneturbeginsel – zijn wezenlijke onderdelen van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Hoewel deze rechten niet met zoveel woorden in art. 6 EVRM worden genoemd, zijn het volgens het EHRM ‘generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6’.3 Het gebruik van bewijsmateriaal dat is verkregen met inbreuk op deze rechten van de verdachte, is in strijd met het recht op een eerlijk proces. Maar, niet elke vorm van op de verdachte uitgeoefende druk om informatie te verschaffen die als bewijs kan worden gebruikt is strijdig met voormelde rechten, zoals het EHRM opmerkte in zijn beslissing in de zaak O’Halloran en Francis v. Verenigd Koninkrijk.4

Over de precieze betekenis van het ‘privilege against self-incrimination’ en de grenzen die op grond daarvan aan de bruikbaarheid van bewijsmateriaal moeten worden gesteld laat zich een afzonderlijk boek schrijven.5 Dat is hier niet de bedoeling. Corstens & Borgers noemen de rechtspraak van het EHRM omtrent dit recht ‘complex’ en ‘niet in enkele zinnen samen te vatten’. Hieronder wordt slechts een beknopt overzicht op hoofdlijnen gegeven, aan de hand van het door het EHRM zelf in de beslissing O’Halloran gegeven overzicht van zijn belangrijkste rechtspraak op dit terrein en van de uitgebreide analyse die AG Wattel onlangs in een conclusie aan dit onderwerp heeft gewijd.6

Globaal gezien is voor de beoordeling of sprake is van een schending van het ‘privilege against self-incrimination’ van betekenis: (i) de mate van druk die wordt uitgeoefend, (ii) het soort onderzoek waarin die druk wordt uitgeoefend en (iii) het soort materiaal waarop de druk om dat materiaal te produceren betrekking heeft. Met deze beoordelingsfactoren laat zich een glijdende schaal schetsen. Aan het ene uiterste vindt men de gevallen – aannemen van een schending van het privilege ligt daar in het verschiet – waarin sprake is van een hoge mate van druk, bijvoorbeeld bestaand in een zware strafbedreiging op niet meewerken, zonder procedurele waarborgen, uitgeoefend in een onderzoek betreffende een criminal charge, welke druk is gericht op het verkrijgen van ‘testimonial evidence’ (materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is, althans waarvan het bestaan met zekerheid duidelijk kan worden, afhankelijk van de wil tot medewerking van de verdachte).7 Aan het andere uiterste van deze glijdende schaal bevinden zich de gevallen van beperkte druk, in een onderzoek waarin van een criminal charge geen sprake is en deze ook niet op de loer ligt en waarin het gaat om non-testimonial evidence. Dan staat het privilege against self-incrimination noch aan de uitgeoefende druk noch aan het gebruik van het aldus verkregen bewijsmateriaal in de weg. Een digitaal beoordelingskader is daarmee echter geenszins gegeven. De praktijk is weerbarstig en alle variaties die met de drie voormelde beoordelingsfactoren denkbaar zijn, doen zich voor. Veel hangt dan ook af van de omstandigheden van het geval. Dat maakt begrijpelijk waarom het EHRM in de overzichtsbeslissing O’Halloran geen bright-line-rules8 formuleert, maar vooral zijn eerdere – casuïstische – rechtspraak op een rij zet.

In O’Halloran worden door het EHRM onder meer de volgende zaken kort besproken:

(i) Funke v.Frankrijk:9Funke werd door de rechtbank veroordeeld tot een geldboete van 1200 Franse Frank en hem werd bevolen om de douane inzage te geven in afschriften van de verschillende bankrekeningen en de documenten betreffende de financiering van zijn flat in Schonach (Duitsland), op straffe van een dwangsom van 20 Franse Frank per dag dat hij verzuimde hieraan gehoor te geven. Het ging hier om stukken waarvan de belastingdienst geloofde dat ze bestonden, ‘although they were not certain of the fact’, aldus het EHRM, welke stukken bewijsmateriaal zouden behelzen van het strafbare feit waarvan Funke werd verdacht. Dit werd door het EHRM in een korte overweging in strijd geacht met het privilege against self incrimination. AG Wattel leidt hieruit als hoofdregel af dat ‘bestraffing van het niet-produceren van bewijs van eigen wetsovertreding in een procedure die gericht is op bestraffing van die eigen wetsovertreding onverenigbaar is met art. 6 EVRM’.10

(ii) Murray v. Verenigd Koninkrijk:11In die zaak werd het in het kader van de bewijsvoering verbinden van conclusies aan het zwijgen van de verdachte onder omstandigheden toelaatbaar geacht, ook al gaat daarvan druk uit op de verdachte om niet onverkort aan zijn zwijgrecht vast te houden. Het zwijgrecht is in zoverre geen absoluut recht.

(iii) Saunders v. Verenigd Koninkrijk:12Daarin ging het om een op wettelijke bepalingen gegronde plicht voor medewerkers van bedrijven om in het kader van een feitenonderzoek naar mogelijke koersmanipulatie (dat niet gericht was op strafvervolging, maar dat daartoe wel aanleiding zou kunnen geven) administratieve documenten aan overheidsinspecteurs te verstrekken en om hen bij hun onderzoek behulpzaam te zijn, op straffe van een veroordeling tot een geldboete of maximaal twee jaar gevangenisstraf. Het EHRM motiveerde hier uitgebreider dan in Funke. Het stelde voorop dat art. 6 EVRM niet van toepassing is in de controlefase waarin verklaringen van de verdachte waren verkregen, maar dat het ging om de vraag of het daaropvolgende gebruik van die verklaringen in een strafrechtelijke procedure in overeenstemming was met het recht op een eerlijk proces. Aan het zwijgrecht en het privilege against self-incrimination werden de volgende meer algemene overwegingen gewijd:

‘Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (see the above-mentioned John Murray judgment and the above-mentioned Funke judgment). The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 § 2 of the Convention.

69. The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.’13

Het EHRM overweegt vervolgens dat de vraag of ten aanzien van een afgelegde verklaring sprake is van een schending van het privilege aganist selfincrimination moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Daarbij ‘[is] of the essence in this context (…) the use to which evidence obtained under compulsion is made in the course of the criminal trial’. Het intensieve gebruik dat door de prosecutor in het strafproces ten overstaan van de jury (ondanks de bezwaren van de verdachte) was gemaakt van de door de verdachte onder zijn plicht tot medewerking in het feitenonderzoek afgelegde verklaringen, oordeelde het EHRM strijdig met het privilege against self-incrimination.

(iv) Heaney en McGuinness v. Ierland,14in welke zaak verdachten van bomaanslagen op grond van speciale wetgeving verplicht waren een volledig overzicht te geven van hun verblijfplaatsen en handelen gedurende een bepaalde periode. Zij werden tot gevangenisstraf veroordeeld wegens hun weigering daarvan. Het EHRM oordeelde dat de mate van op de verdachten uitgeoefende druk, bestaande in de gevangenisstraf ‘in effect destroyed the very essence of their privilege against self-incrimination and their right to remain silent’.

In de zaak O’Halloran concentreert het EHRM zich in zijn uiteindelijke beoordeling op de aard en de mate van de uitgeoefende druk, het bestaan van relevante procedurele waarborgen en de wijze waarop het verkregen materiaal is gebruikt. Eerst citeert het EHRM de volgende overwegingen uit de zaak Jalloh:

‘101. In examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination, the Court will have regard, in particular, to the following elements: the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put.

102. The Court has consistently held, however, that the right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect.’

En komt vervolgens tot het volgende oordeel over de opzichten waarin de zaken O’Halloran en Jalloh van elkaar verschillen:

‘113. In the Court’s view, the evidence at issue in the present case, namely, drugs hidden in the applicant’s body which were obtained by the forcible administration of emetics, could be considered to fall into the category of material having an existence independent of the will of the suspect, the use of which is generally not prohibited in criminal proceedings. However, there are several elements which distinguish the present case from the examples listed in Saunders. Firstly, as with the impugned measures in the Funke and J.B. v. Switzerland cases, the administration of emetics was used to retrieve real evidence in defiance of the applicant’s will. Conversely, the bodily material listed in the Saunders case concerned material obtained by coercion for forensic examination with a view to detecting, for example, the presence of alcohol or drugs.

114. Secondly, the degree of force used in the present case differs significantly from the degree of compulsion normally required to obtain the types of material referred to in the Saunders case. To obtain such material, a defendant is requested to endure passively a minor interference with his physical integrity (for example when blood or hair samples or bodily tissue are taken). Even if the defendant’s active participation is required, it can be seen from Saunders that this concerns material produced by the normal functioning of the body (such as, for example, breath, urine or voice samples). In contrast, compelling the applicant in the instant case to regurgitate the evidence sought required the forcible introduction of a tube through his nose and the administration of a substance so as to provoke a pathological reaction in his body. As noted earlier, this procedure was not without risk to the applicant’s health.

115. Thirdly, the evidence in the present case was obtained by means of a procedure which violated Article 3. The procedure used in the applicant’s case is in striking contrast to procedures for obtaining, for example, a breath test or a blood sample. Procedures of the latter kind do not, unless in exceptional circumstances, attain the minimum level of severity so as to contravene Article 3. Moreover, though constituting an interference with the suspect’s right to respect for private life, these procedures are, in general, justified under Article 8 § 2 as being necessary for the prevention of criminal offences.

116. ...[T]he principle against self-incrimination is applicable to the present proceedings.

117. In order to determine whether the applicant’s right not to incriminate himself has been violated, the Court will have regard, in turn, to the following factors: the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence; the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence at issue; the existence of any relevant safeguards in the procedure; and the use to which any material so obtained is put.’

De druk in de zaak O’Halloran en Francis bestond uit een ‘moderate and noncustodial’ geldboete van maximaal duizend pond bij weigering informatie te verstrekken over wie de bestuurder was van een motorvoertuig ten tijde van een geconstateerde overtreding. Een relevante waarborg achtte het EHRM dat geen veroordeling volgt indien de kentekenhouder aantoont dat hij niet wist of redelijkerwijs kon weten wie de bestuurder was. O’Halloran vocht het gebruik van de door hem verstrekte informatie aan. Dat had geen succes, maar nam niet weg dat in een met behoorlijke waarborgen omklede procedure op de OvJ de last rustte de schuld van de verdachte te bewijzen. Francis verstrekte geen informatie, dus kon deze ook niet tegen hem worden gebruikt. Al met al oordeelde het EHRM het zwijgrecht en het privilege against self-incrimination niet geschonden.

In de hiervoor al meermalen aangehaalde conclusie van AG Wattel gaat het om de vraag of een belastingplichtige, aan wie navorderingsaanslagen en vergrijpboeten zijn opgelegd, in een kort geding procedure op straffe van een hoge dwangsom kan worden gedwongen informatie te verstrekken over – in dit geval – de vraag hoeveel vermogen was ondergebracht in een Liechtensteinse Stiftung waarvan de betreffende belastingplichtige de eerste begunstigde was. AG Wattel komt tot de volgende synthese:

‘10.1 Ik acht de Straatsburgse rechtspraak over de litigieuze kwestie niet onduidelijk: een ieder is gehouden zijn wettelijke verplichtingen ten dienst van het (fiscaal-) bestuurlijke toezicht na te komen, óók zijn informatieverstrekkingsplichten, en hij kan zonder grondrechtelijk bezwaar bestraft worden als hij dat niet of onjuist doet. Art. 6 EVRM is niet bedoeld om normale fiscale verplichtingen en effectief toezicht door de autoriteiten te kunnen frustreren (Abas, Allen, I.J.L., G.M.R. en A.K.P. v UK). Als echter sprake is van een criminal charge, en ook als dat (nog) niet het geval is (en zelfs als er nooit een charge blijkt te volgen (Shannon, § 40)) maar de betrokkene kan niet uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang gevorderde informatie ook strafvorderlijk tegen hem gebruikt zal worden, dan kan hij niet zonder schending van art. 6 EVRM bestraft of met straf of boete bedreigd worden voor niet-verklaren of niet-overhandigen van testimonial or communicative evidence, waaronder begrepen documenten waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking (minstens een wilsbesluit) niet de hand kunnen leggen (Funke, Heaney and McGuinness, J.B., Marttinen, Shannon, Chambaz), tenzij:

(i) het gaat om boeten of druk waarvan onder de gegeven omstandigheden niemand wakker hoeft te liggen en de sanctie in elk geval non-custodial is (O’halloran and Francis; Allen) of

(ii) er procedurele waarborgen bestaan dat de in de toezichtsfeer afgedwongen informatie of documenten niet strafvorderlijk gebruikt zullen worden (Marttinen; Chambaz).

10.2 Gaat het om passieve medewerking aan (dulden van; ondergaan van) dwangmiddeluitoefening − tot verkrijging van non-testimonial physical evidence − dan is geen sprake van coercion or oppression in defiance of the will of the accused en rijst dus geen nemo tenetur-kwestie (Saunders, Jalloh), tenzij dat passief doen ondergaan van dwangmiddelen ontaardt in inhuman and degrading treatment (Jalloh).

10.3 Dat de strafrechter of de boeterechter bevoegd is om in een eventuele (latere) punitieve procedure het in de toezichtsfeer onder dwang verstrekte testimonial or communicative materiaal ontoelaatbaar te verklaren, neemt de strijd met art. 6 EVRM niet weg (Shannon, met name § 40). Er moeten procedurele waarborgen bestaan dat afgedwongen materiaal niet strafvorderlijk gebruikt wordt (Marttinen, Chambaz), onder meer omdat op het moment waarop de strafrechter oordeelt, de verklaringsvrijheid al in de kern kan zijn aangetast (Saunders). Dat betekent dat - zolang de wet het niet regelt - de belastingrechter in de aanslagprocedure c.q. de civiele rechter in de dwangsomprocedure zélf moet bepalen dat het materiaal dat onder antwoordplicht met (significante) sanctiedreiging is verkregen en tegen het strafvorderlijke gebruik waarvan de belastingplichtige zich verzet, niet bruikbaar is voor punitieve doeleinden.

10.4 Voor het probleem dat voorkomen moet worden dat een onverdachte belastingplichtige aan verder gaande controlebevoegdhedenuitoefening en dwang onderworpen wordt dan een vermoedelijke fraudeur, ziet het EHRM dus kennelijk als oplossing dat een waarborg moet bestaan voor bewijsuitsluiting voor punitieve doeleinden. Het Hof verwijst in Marttinen (§ 75) en Chambaz (§ 56) met kennelijke instemming naar de recente Finse en Zwitserse wetswijzigingen, die bewerkstelligen dat de onder dwang in een schuldverhaals- of belastingprocedure verstrekte informatie niet voor punitieve doeleinden gebruikt wordt. (…)

10.7 De Nederlandse wetgeving voorziet dus niet in de procedurele waarborgen waartoe de Straatsburgse rechtspraak lijkt te nopen indien men wil voorkomen dat een verdachte belastingplichtige ongestraft medewerking aan belastingheffing te zijnen laste kan weigeren waar een onverdachte belastingplichtige dat niet kan. Zolang dat niet zo is, zullen die waarborgen dus van de rechter moeten komen.’15

Mij lijkt dit een knappe analyse van de op het eerste gezicht maar moeilijk in een sluitend beoordelingskader te vatten rechtspraak van het EHRM. Of langs de weg van de casuïstiek niet toch routes ontstaan die aan de greep van dit kader ontsnappen, zal de komende rechtspraak moeten leren. Ik sluit niet uit dat in de rechtspraak bijvoorbeeld via het onderscheid tussen ‘Saundersmateriaal’ en ‘testimonial-materiaal’,16 al dan niet in combinatie met de rekbaarheid van het begrip ‘onder gegeven omstandigheden’ onder (i) ruimtezal worden gevonden voor het onder druk opvragen van bescheiden en het vervolgens strafrechtelijk gebruiken daarvan. Aantrekkelijk vind ik die gedachte niet per se, maar het alternatief lonkt evenmin. Als de overheid langs deze weg de druk niet mag opvoeren, is zij genoodzaakt tot toepassing van (meer) ingrijpende dwangmiddelen als doorzoeking, inbeslagneming en afluisteren van communicatie. Of dat netto een rechtsstaat van hogere kwaliteit oplevert, dan wanneer wordt geaccepteerd dat het bekleden van een bepaalde positie (zoals belastingplichtige of vergunninghouder) meebrengt dat vrij serieuze druk kan worden uitgeoefend om bestaande bescheiden te produceren houdende informatie tot het verstrekken waarvan men uit hoofde van die positie verplicht is, betwijfel ik. De prijs van een extensieve interpretatie van het nemo-teneturbeginsel is geenszins beperkt tot de belasting- of boete-inkomsten die men misloopt bij degene die daardoor bescherming vindt bij dit beginsel.

In lijn met de conclusie van AG Wattel maakte de Hoge Raad in zijn beslissing in deze zaak scherp onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal en voorzag het in een waarborg tegen het gebruik van onder dwang verkregen wilsafhankelijk materiaal in het kader van beboeting of strafvervolging:

‘3.5 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat een belastingplichtige op grond van art. 47 AWR verplicht is om aan de inspecteur alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien. Nu de onderhavige vordering op die wettelijke verplichting is gegrond, is uitgangspunt dat de gevraagde voorlopige voorziening dient te worden getroffen. Daaraan staat art. 6 EVRM niet in de weg (vgl. EHRM 10 september 2002, no. 76574/01, ECLI:NL:XX:2002:BI9566 (Allen tegen het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 21 april 2009, no. 19235/03, ECLI:NL:XX:2009:BJ3599, NJ 2009/557 (Marttinen tegen Finland, rov. 68)). Het middel stelt de vraag aan de orde of en, zo ja in hoeverre, van dit uitgangspunt moet worden afgeweken in verband met de mogelijkheid dat [eiser] bij toewijzing van de vordering op een met art. 6 EVRM strijdige wijze zou worden gedwongen om mee te werken aan bewijsvergaring ten behoeve van bestuurlijke boete-oplegging of strafvervolging, en hij bij weigering om aan het in dit kort geding gegeven bevel te voldoen, een (aanzienlijke) dwangsom zou verbeuren.

3.6 In zijn uitspraak van 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX: 1996:ZB6862, NJ 1997/699 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk), heeft het EHRM overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een in kort geding gegeven bevel geen schending van art. 6 EVRM oplevert, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden.

3.7 Voor zover sprake is van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (hierna: wilsafhankelijk materiaal), geldt het volgende. Voorop staat dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een ‘criminal charge’ tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001, no. 31827/96, ECLI:NL:XX:2001:AN6999, NJ 2003/354 (J.B. tegen Zwitserland)), zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien.

3.8 Om deze reden dient de (voorzieningen)rechter een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan het door hem uit te spreken bevel. De vordering is door de Staat met een beroep op art. 47 AWR ingesteld met het oog op belastingheffing, terwijl mogelijk gebruik van de gevorderde informatie ten behoeve van bestuurlijke beboeting of bestraffing niet is uitgesloten. Ter voldoening aan de eisen die uit art. 6 EVRM voortvloeien, zoals hiervoor in 3.7 bedoeld, dient de te treffen voorziening, voor zover die wilsafhankelijk materiaal betreft, in die zin te worden beperkt dat een zodanig bevel alleen mag worden gegeven met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.

Zou het aldus in handen van de Inspecteur, en daarmee van de Staat, geraakte materiaal desondanks mede worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de voorzieningenrechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.

3.9 Het bovenstaande betekent dat in gevallen waarin van een belastingplichtige op grond van art. 47 AWR afgifte van materiaal wordt verlangd met het oog op een juiste belastingheffing, en deze belastingplichtige een beroep doet op het nemo-teneturbeginsel, het volgende onderscheid moet worden gemaakt.

a.) In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, zulks echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.

b.) Voldoet de belastingplichtige niet aan dit bevel, dan verbeurt hij de daaraan verbonden dwangsom. Indien partijen van mening verschillen of de belastingplichtige aan het bevel heeft voldaan, rusten in een eventueel executiegeschil op de Staat de stelplicht en bewijslast terzake. Dit brengt mee dat de Staat in geval van betwisting zal moeten bewijzen – in de zin van aannemelijk maken – dat de belastingplichtige daadwerkelijk het van hem verlangde, maar niet door hem afgestane, materiaal kon verschaffen.

c.) Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.’17

Undercover-operaties

Een andere uit art. 6 EVRM voortvloeiende beperking wat betreft het gebruik van bewijsmateriaal in een strafrechtelijke procedure ziet op undercover vergaard bewijs, op andere wijzen dan vallend onder het verbod op ‘police incitement’. In de zaak Bykov v. Rusland18was V. door Bykov gevraagd S. te vermoorden. V. vertelde dit aan de politie. Die zette de moord in scene, liet het nieuws verspreiden dat S. vermoord was en liet V. vervolgens voorzien van afluisterapparatuur een bezoek brengen aan Bykov bij hem thuis. Bykov deed hem belastende uitlatingen die werden opgenomen en tegen hem voor het bewijs gebruikt. Het EHRM oordeelde de bij de under-coveractie gemaakte inbreuk op Bykovs privéleven in strijd met art. 8 EVRM, omdat de kwaliteit van de Russische wetgeving waarop deze actie was gebaseerd tekortschoot. 19

Bykov klaagde ook over een schending van zijn zwijgrecht en het privilege against self-incrimination. Bij de toetsing aan art. 6 EVRM stelt het EHRM het hiervoor besproken algemene beoordelingskader voorop en herhaalt het de overwegingen uit Jalloh met betrekking tot het gebruik van bewijsmateriaal dat is verkregen met inbreuk op het zwijgrecht en het privilege against self-incrimination. Bij de beoordeling betrekt het Hof de vergelijkbare zaak Heglas v. Tsjechië20 waarin sprake was van gebruik voor het bewijs van een met afluisterapparatuur opgenomen gesprek waarin Heglas een beroving bekende. In die zaak werd het beroep op schending van art. 6 EVRM verworpen, gegrond op de vaststellingen dat Heglas een adversaire procedure had gehad, zijn veroordeling niet alleen gegrond was op de gewraakte opname, de afluistermaatregel gericht was op de opsporing van een ernstig strafbaar feit en dus een zwaarwegend publiek belang diende. Ook was Heglas voorafgaand aan het maken van de opname niet officieel ondervraagd of beschuldigd. Vervolgens onderscheidt het EHRM deze zaak van de zaak Allan v. Verenigd Koninkrijk,21 waarin wel een schending van art. 6 EVRM werd aangenomen. Allan bevond zich in voorlopige hechtenis en had zich in zijn verhoren op zijn zwijgrecht beroepen. Allan’s celgenoot werd vervolgens als informant ingezet en wist hem, gebruikmakend van zijn kwetsbaarheid na langdurige verhoren, belastende verklaringen te ontfutselen. Hoewel daaraan in de zaak Allan wel aandacht werd besteed, lijkt de vraag naar de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring van de informant niet van doorslaggevend belang. Veeleer domineert de vraag of de gesprekken met deze informant het functioneel equivalent van een politieverhoor waren en of dus het zwijgrecht van de verdachte, alsmede zijn recht om zichzelf niet te incrimineren, zijn geschonden. In de zaak Allan, zo oordeelde het EHRM, ‘the authorities’ conduct amounted to coercion and oppression’ en werd de belastende verklaring verkregen ‘in defiance of the applicant’s will’.22 Daarvan was naar het oordeel van het EHRM in de zaak Bykov geen sprake. Bykov stond onder geen enkele druk om V. in zijn woning te ontvangen of met hem te praten en was anders dan Allan niet gedetineerd. Voorts kende het EHRM gewicht toe aan het feit dat de opname een beperkte rol had in de bewijsvoering en concludeert:

‘Having examined the safeguards which surrounded the evaluation of the admissibility and reliability of the evidence concerned, the nature and degree of the alleged compulsion, and the use to which the material obtained through the covert operation was put, the Court finds that the proceedings in the applicant’s case, considered as a whole, were not contrary to the requirements of a fair trial.’

Recht op rechtsbijstand

Het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, kan ook in de weg staan aan het gebruik voor het bewijs van een door de verdachte in het vooronderzoek afgelegde verklaring, als in een verhoor zijn recht op rechtsbijstand, zoals gewaarborgd door art. 6, derde lid, aanhef en onder c, EVRM niet is geëerbiedigd. Op zichzelf geldt ook hierbij de hoofdregel dat de lidstaten vrij zijn om zelf een invulling te geven aan het door art. 6, derde lid, aanhef en onder c, EVRM gewaarborgde recht op rechtsbijstand in de fase van het vooronderzoek, mits ‘practical and effective’. Welke vereisten deze bepaling stelt aan de vormgeving van de rechtsbijstand hangt samen met de bijzonderheden van de desbetreffende procedure en met de omstandigheden van het geval. En bij de beoordeling of sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM moet acht worden geslagen op de procedure als geheel.23

In de aanvankelijke rechtspraak, waarin het recht op rechtsbijstand in het vooronderzoek aan de orde kwam, werden geen heldere regels gegeven en werd veel overgelaten aan de lidstaten, al is deze ruimte is in de loop der jaren en case-by-case al wel beperkt.24 Maar niet elke (al dan niet terechte) beperking in de uitoefening van de rechten bedoeld in art. 6, derde lid, aanhef en onder c, EVRM in de fase van het vooronderzoek leidde tot het oordeel dat sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.25 Bij de toegepaste beoordeling van de eerlijkheid van de procedure als geheel, kon een gebrek in de uitoefening van de onder art. 6, derde lid, aanhef en onder c, EVRM bedoelde rechten in het vooronderzoek op zichzelf gecompenseerd worden in een latere fase, op zodanige wijze dat kan worden geoordeeld dat de verdachte van dat eerdere gebrek geen (te grote) nadelige invloed heeft ondervonden op zijn recht op een eerlijk proces. Ook deze ruimte voor compensatie binnen het proces is in de loop der jaren in de rechtspraak van het EHRM beperkt.26

Dat de Grote Kamer van het EHRM in 2008 in de zaak Salduz v. Turkije27 de teugels duidelijk heeft aangehaald, kwam dus niet als een donderslag bij heldere hemel. In deze beslissing oordeelde het EHRM dat de verdachte als regel vanaf het eerste politieverhoor toegang tot een advocaat dient te worden geboden en liet het heel weinig ruimte voor uitzonderingen op die regel. Uitzonderingen moeten een goede rechtvaardiging hebben, duidelijk zijn gedefinieerd en strikt gelimiteerd in de tijd en zij mogen geen inbreuk maken op verdachtes recht op een fair hearing, hetgeen zelfs een op zichzelf gerechtvaardigde beperking kan doen. Als ratio voor deze regel wijst het EHRM op (i) bescherming tegen dwang door de autoriteiten, (ii) bewerkstelligen van equality of arms, en (iii) compenseren van de kwetsbaarheid van de verdachte, waarbij die kwetsbaarheid niet (alleen) fysiek is bedoeld, maar vooral in die zin dat het door steeds complexere wetgeving omtrent het vergaren en gebruik van bewijsmateriaal moeilijk is zichzelf niet (per ongeluk) te incrimineren. Het recht op toegang tot juridisch advies strekt er dus mede toe in vrijheid en goed geïnformeerd over de mogelijke consequenties een keuze te kunnen maken tussen spreken of zwijgen.

In deze beslissing werd voorts als ‘bright-line-rule’ geformuleerd dat voor het bewijs geen gebruik mag worden gemaakt van de verklaring van de verdachte die hij heeft afgelegd zonder dat zijn recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor is gerespecteerd. Van dat recht kan de verdachte afstand doen, maar aan een geldige afstand worden vrij hoge eisen gesteld.28 Een waiver is mogelijk, maar moet zijn omgeven met passende waarborgen. In de zaak Salduz werd in dit verband een formulier waarin de rechten van de verdachte zijn omschreven (waaronder in deze specifieke Turkse State Security court zaak dus niet het recht op toegang tot een advocaat) en waarin werd gewezen op het zwijgrecht, ontoereikend geoordeeld.29

Toepassingsbereik mogelijke reacties op vormfouten

Aldus is ten eerste de ruimte voor een eigen invulling door de lidstaten van de wijze waarop aan art. 6, derde lid, aanhef en onder c, EVRM in het vooronderzoek uitvoering wordt gegeven (drastisch) beperkt. Ten tweede wordt de ruimte voor latere compensatie voor tekortkomingen op dit vlak in het vooronderzoek (drastisch) beperkt. Ik volsta hier met een weergave van de kernoverwegingen en laat een verdere exegese, waarmee de juridisch wetenschappelijke literatuur – mede aan de hand van latere beslissingen van het EHRM30 – de laatste jaren vele bladzijden heeft gevuld,31 achterwege.

‘the Court underlines the importance of the investigation stage for the preparation of the criminal proceedings, as the evidence obtained during this stage determines the framework in which the offence charged will be considered at the trial (Can v. Austria, no. 9300/81, Commission’s report of 12 July 1984, par. 50, Series A no. 96). At the same time, an accused often finds himself in a particularly vulnerable position at that stage of the proceedings, the effect of which is amplified by the fact that legislation on criminal procedure tends to become increasingly complex, notably with respect to the rules governing the gathering and use of evidence. In most cases, this particular vulnerability can only be properly compensated for by the assistance of a lawyer whose task it is, among other things, to help to ensure respect of the right of an accused not to incriminate himself. (…) Early access to a lawyer is part of the procedural safeguards to which the Court will have particular regard when examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination (see, mutatis mutandis, Jalloh, cited above, par. 101). In this connection, the Court also notes the recommendations of the CPT (paragraphs 39-40 above), in which the committee repeatedly stated that the right of a detainee to have access to legal advice is a fundamental safeguard against ill-treatment. Any exception to the enjoyment of this right should be clearly circumscribed and its application strictly limited in time. These principles are particularly called for in the case of serious charges, for it is in the face of the heaviest penalties that respect for the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies.

55. Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently “practical and effective” (see paragraph 51 above) Article 6 par. 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction – whatever its justification – must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (see, mutatis mutandis, Magee, cited above, par. 44). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.