6.5.16 Gevolgen van het onbeperkte aansprakelijkheidsregime van personenvennootschappen

Door de aansprakelijkheidsoverwegingen worden de kleine ondernemingen soms gedwongen om de BV-vorm te kiezen.1 Ook de vrije beroepsbeoefenaren maken vanwege te grote aansprakelijkheidsrisico's gebruik van constructies met praktijk-BV's of nemen zelfs de NV-vorm aan om de aansprakelijkheid in enige mate te beperken. Het komt het dan ook geregeld voor dat natuurlijke personen, die zich willen wapenen tegen een al te ver reikende aansprakelijkheid of draagplicht voor zaakschulden, ertoe overgaan om niet in persoon, maar via een praktijk-BV in een personenvennootschap te participeren.2 Wanneer een natuurlijk persoon zelf aansprakelijk wordt gehouden, komen de gevolgen hiervan in beginsel voor rekening van zijn praktijk-BV en derhalve voor de gezamenlijke rekening van de maatschap waarvan de praktijk-BV vennoot is. De praktijk-BV zal vervolgens regres kunnen nemen op de overige praktijk-BV's die als medematen fungeren, maar niet op de natuurlijke personen die hier achter zitten.3

Het voordeel van risicobescherming door de keuze voor een praktijk-BV zal echter afgewogen moeten worden tegen een aantal nadelen. Zo zijn er bijvoorbeeld de jaarrekeningplicht, de mogelijke toepasselijkheid van de uitkoop-, de geschillen- en de enquêteregeling en de niet toepasselijkheid van de deelnemingsvrij stelling (en dus heffing van dividendbelasting) indien de praktijk-BV aandeelhouder in een `top'-NV of -BV is en minder dan 5% van de aandelen houdt.4 Daarnaast is ook bij de praktijkvennootschappen de kans op aansprakelijkheid aanwezig. Dit betekent dat de BV's die fungeren als vennoot, een zodanige mate van verhaal zullen moeten bieden dat dit in een aanvaardbare verhouding staat tot het risico dat zij als vennoot van een personenvennootschap van vrije beroepsbeoefenaren lopen.5 Als onder komend recht een (mega)claim wordt ingediend tegen een openbare vennootschap van praktijkvennootschappen wegens een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) en een beroep kan worden gedaan op een exoneratie voor hetgeen de schade het verzekerd bedrag te boven gaat, is er geen reden tot zorg. Als de claim echter wordt ingediend wegens wanprestatie zonder een gehonoreerd beroep op exoneratie (bijvoorbeeld bij grove schuld), op grond van wettelijke aansprakelijkheid of uit hoofde van onrechtmatige daad, zal elke praktijkvennootschap (behoudens disculpatie) voor het gehele bedrag kunnen worden aangesproken.6Wanneer deze praktijk-BV's onvoldoende verhaal bieden kan er een ander onwenselijk gevolg intreden namelijk dat de schuldeiser het faillissement van alle praktijk-BV aanvraagt waardoor de vennootschap zal worden ontbonden.7

Naast de praktijk-BV kiezen sommige beroepsbeoefenaren voor de NV als rechtsvorm. Het modelleren van een dergelijke NV zal veel inventiviteit en creativiteit vergen, waarbij men zich voortdurend zal afvragen of deze figuur als rechtsvorm voor samenwerking van beroepsbeoefenaren wel geëigend is.8 Beoefenaren van het vrije beroep kunnen nu eenmaal niet vergeleken worden met aandeelhouders van grote beursgenoteerde ondememingen.9 De aandeelhouders zullen om hun onderlinge verhoudingen te regelen aandeelhoudersovereenkomsten sluiten, aangezien deze verhoudingen niet passen binnen het dwingendrechtelijke karakter van de NV. Deze aandeelhoudersovereenkomsten zullen vaak op gespannen voet staan met dwingend vennootschapsrecht.10 Naast de aandeelhoudersovereenkomsten worden vervolgens management- of aansluitovereenkomsten gesloten tussen ieder van de aandeelhouders en de desbetreffende NV.11 Het resultaat van een NV-vorm waarin alle maten tot bestuurder zijn omgedoopt, zodat een abnormaal grote raad van bestuur wordt gecreëerd, is niet ondenkbaar. Volgens Slagter is een dergelijke NV een kind met een waterhoofd en wijst dit op een wanverhouding die in strijd is met de vennootschappelijke orde.12 Andere nadelen zijn onder andere belastingnadelen en mogelijke doorwerking van dwingendrechtelijke bepalingen en corporate governance codes. Ook is het met een NV-vorm moeilijk om met het oog op de continuïteit, tegemoet te komen aan de behoefte de samenwerkenden voor langere tijd te binden. De NV-vorm is hier eigenlijk niet voor geschikt aangezien het uitgangspunt is dat aandelen overdraagbaar zijn.13 In het geval van een accountants-NV, zou bijvoorbeeld de jaarrekening door een concurrerende accountant moeten worden gecontroleerd en vervolgens gepubliceerd, wat veelal ongewenst is 14 Daarnaast blijft ook bij de beroeps-NV de mogelijkheid van persoonlijke aansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:9 BW en 2:138 BW aanwezig. De constructies zorgen niet voor de gewenste aansprakelijkheidsbeperking en brengen daarnaast het dwingende kapitaalvennootschapsrecht met zich mee. De ondernemer of de vrije beroepsbeoefenaar moet de keuze worden gelaten, die rechtsvorm te kiezen die hem in de gegeven omstandigheden het geschiktst voorkomt zonder hem daarbij in enig keurslijf te dwingen.15