3.7.2 Subsidiariteit ten opzichte van de eerstegraads bestuurder?

De hoofdelijke aansprakelijkheid van art. 2:11 BW brengt mee dat een schuldeiser naar vrije keuze zowel de eerstegraads bestuurder, als de tweedegraads bestuurder tot nakoming voor het geheel kan aanspreken (vgl. art. 6:7 lid 1 BW). Men kan zich de vraag stellen of het wenselijk is dat eerst de eerstegraads bestuurder wordt aangesproken alvorens de tweedegraads bestuurder wordt aangesproken.

Een dergelijke situatie treft men aan bij de borgtocht. De borg is niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten (art. 7:855 lid 1 BW). Een vergelijkbare situatie doet zich voor bij de verklaring afgelegd op grond van art. 2:403 BW. De moedermaatschappij die een dergelijke verklaring aflegt, wordt (op grond van art. 2:403 aanhef en sub f BW) hoofdelijk aansprakelijk voor de uit rechtshandelingen van haar dochtermaatschappijen ten aanzien waarvan de betreffende verklaring is afgelegd voortvloeiende schulden. Ten aanzien van deze zogenoemde “403- verklaring” speelt een discussie omtrent de vraag of daarin bepaald kan worden dat de schuldeiser zich eerst om betaling dient te vervoegen bij de dochtermaatschappijen alvorens de moedermaatschappij aan te kunnen spreken. Bartman en Dorresteijn hebben daartegen geen bezwaren.1 De waarborgfunctie van de 403-verklaring wordt volgens genoemde schrijvers daardoor niet aangetast en haar sui generis rechtskarakter laat hiertoe voldoende ruimte. Rongen gaat zelfs nog verder. Hij is van mening dat de moedermaatschappij steeds subsidiair aan het in de 403-verklaring bepaalde gebonden is, zulks ongeacht de concrete inhoud daarvan.2 Volgens Ramanna is het hoofdelijkheidsvereiste van de 403-verklaring echter onverenigbaar met subsidiariteit.3

Het grote verschil tussen de aansprakelijkheid “via” art. 2:11 BW en de borgtocht is dat in geval van borgtocht geen sprake is van hoofdelijkheid.4 Het grote verschil tussen de aansprakelijkheid waarop art. 2:11 BW betrekking heeft en de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring, is het feit dat de 403-verklaring een vorm van vrijwillige aansprakelijkheid betreft en de aansprakelijkheid “via” art. 2:11 BW een vorm van onvrijwillige aansprakelijkheid betreft.5 Bij het onderscheid tussen vrijwillige en onvrijwillige aansprakelijkheid gaat het om de grondslag van de aansprakelijkheid.6 Bij die vrijwillige aansprakelijkheid past de voorwaarde die erop neerkomt dat men slechts aansprakelijk is indien de hoofdschuldenaar geen verhaal biedt. Bij onvrijwillige aansprakelijkheid past een dergelijke voorwaardelijkheid mijns inziens niet. Sterker nog: juist gelet op het feit dat de schuldeiser vaak niet eens weet wie als tweedegraads bestuurders schuilgaan achter de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder past een hoofdelijke aansprakelijkheid, derhalve de mogelijkheid om de eerstegraads en tweedegraads bestuurders ieder voor het geheel en tegelijkertijd aan te spreken. Mijns inziens is van een subsidiariteit tussen (de aansprakelijkheid van de) eerstegraads en tweedegraads bestuurders dan ook geen sprake.