10.6 Observaties over bezoldigingsingrepen

[393] Bezoldigingsmaatregelen zijn, naast aandelentransacties, voorwerp van dit onderzoek.1 Het onderzoek heeft aanleiding gegeven de aard, het doel en de verschijningsvorm van die bezoldigingsmaatregelen afzonderlijk te belichten in 9.7-9.14.

De bezoldigingsingreep is een zelfstandige onmiddellijke voorziening (9.13). Met die maatregel is geen uitstel maar afstel van nakoming van de contractuele bezoldigingsverplichting beoogd. De maatregel wordt getroffen in combinatie met de onmiddellijke voorziening van schorsing. Een bestuurder kan in verband met de toestand van de rechtspersoon geschorst worden wegens twijfel aan zijn functioneren, maar ook om redenen die niet met zijn functioneren te maken hebben. Van een verwijt aan de bestuurder hoeft geen sprake te zijn. Wordt hij geschorst in het belang van het onderzoek, dan heeft dat bijna altijd te maken met een verwijt. Uit motiveringen van beslissingen valt niet altijd af te leiden of het criterium ‘in verband met de toestand van de rechtspersoon’, dan wel het criterium ‘in het belang van het onderzoek’, ofwel een combinatie van beide ten grondslag lag aan de schorsing (9.7.1).

Aantasting van de bezoldigingsverplichting is niet een automatisch gevolg van schorsing. Ten eerste omdat onaannemelijk is dat alle verplichtingen van de rechtspersoon uit de managementovereenkomst automatisch vervallen. Ten tweede biedt het enquêterecht geen aanknopingspunten voor automatische en stilzwijgende afwijking van de – in het arbeidsrecht driekwart dwingende – verplichting om gedurende schorsing loon door te betalen.2 Ten derde wijzen de uitdrukkelijke overwegingen over de bezoldigingsverplichtingen in enquêterechtelijke beschikkingen erop, dat enquêterechtelijke schorsing de bezoldigingsverplichting niet automatisch opheft.

De contractuele verplichting van de rechtspersoon om aan de manager de overeengekomen vergoeding te voldoen, blijft dus bij schorsing in stand (9.8). Een nieuwe vergoeding kan pas worden vastgesteld, nadat de rechtspersoon van de oorspronkelijke, contractuele bezoldigingsverplichting is ontheven. Wie kan die verplichting opheffen? De door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder (de OK-bestuurder) heeft nauwelijks mogelijkheden om de contractuele bezoldigingsverplichting eenzijdig aan te tasten. Ik heb betoogd dat die mogelijkheden niet verruimd kunnen worden door de OK-bestuurder bij beschikking extra bevoegdheden te geven. Uit de jurisprudentie kan mijns inziens niet worden afgeleid, dat de Ondernemingskamer de bevoegdheid om af te wijken van dwingende regels voor externe rechtsverhoudingen kan uitbesteden aan een OK-bestuurder (9.10.1). De Ondernemingskamer neemt soms in haar beschikkingen op, dat de OK-bestuurder de voorwaarden bepaalt waaronder een geschorste bestuurder werkzaamheden kan verrichten (9.7.3). Ook wordt wel met zoveel woorden aan de OK-bestuurder gesuggereerd of opgedragen om een nieuwe bezoldiging voor de geschorste persoon vast te stellen (9.9.1, 9.9.5). Die aanwijzingen, opdrachten en suggesties, zijn niet doeltreffend voor zover de vaststelling van een nieuwe bezoldiging aan de OK-bestuurder wordt overgelaten, indien de Ondernemingskamer de contractuele bezoldigingsverplichting niet heeft opgeheven.3

Beschikkingen waarin de Ondernemingskamer expliciet over de bezoldigingsverplichting beslist zijn gevarieerd van vorm (9.9.2 - 9.9.4, 9.9.6). Ik meen dat zo’n beslissing uit het oogpunt van duidelijkheid in het dictum hoort te staan, omdat het een ingreep in een externe rechtsverhouding is (9.10.2). Bezoldigingsingrepen brengen tijdelijk verandering aan in de rechtsposities van de geschorste manager en van de rechtspersoon. Mijns inziens dienen die rechtsposities duidelijk uit de beschikking van de Ondernemingskamer te blijken. De bezoldigingsingreep zou, anders dan de usance is, beter geformuleerd kunnen worden als gebod of verbod (9.15.1).

Als de OK-bestuurder, nadat de contractuele bezoldigingsverplichting bij wege van onmiddellijke voorziening tijdelijk is opgeheven, een nieuwe bezoldiging vaststelt, is dat geen bestuurders-bezoldiging. De OK-bestuurder is daarom niet gebonden aan de regels voor bezoldiging van bestuurders (9.11).

Betoogd is dat het belang van het onderzoek nooit noopt tot ingrepen in de bezoldiging (9.14.2, 9.14.3). Hoewel uitzonderlijk, zou de toestand van de rechtspersoon onder omstandigheden – privé-onttrekkingen, onacceptabele rekening-courantverhoudingen, ontbrekend gelijk speelveld – zo’n maatregel kunnen vergen (9.14.1). Tot zulke omstandigheden kan een financiële noodtoestand van de rechtspersoon niet worden gerekend (9.14.3). Een verwijt aan het adres van de geschorste bestuurder is op zichzelf onvoldoende om hem zijn bezoldiging te ontzeggen. Het is evenmin een vereiste voor zo’n maatregel (9.14.4). Deze ingrepen worden in de praktijk summier gemotiveerd, zodat niet steeds kan worden vastgesteld welke omstandigheden de Ondernemingskamer tot de ingreep hebben bewogen (9.12).