4.6.4.4.2 Toerekening aan de hulpverlener is in beginsel onredelijk op grond van de tenzij-formule

1. Santen meent in 2013 dat de leer niet gewijzigd is sinds de voornoemde overweging van de minister in de MvA.1 Van de in de literatuur veel verkondigde mening dat het standpunt van de minister als achterhaald moet worden beschouwd, blijkt volgens Santen niets in de jurisprudentie. Volgens Santen zijn er goede redenen om aan te nemen dat de gebruiker van een gebrekkige zaak, evenals als de bezitter en de verkoper, niet aansprakelijk is als de producent dat is.2 Hij meent dat het niet past ‘om een arts die geen fouten gemaakt heeft en voldaan heeft aan hetgeen op grond van een inspanningsverbintenis van hem kan worden gevergd, aansprakelijk te houden door middel van het aan hem toerekenen van de ongeschiktheid van een zaak’.3

2. Ook Van Beurden schrijft in 2015 dat op grond van de wetsgeschiedenis dient te worden aangenomen dat toerekening op grond van de hoofdregel van artikel 6:77 BW aan de hulpverlener in beginsel niet redelijk is.4 Ze stelt dat de behandelingsovereenkomst in beginsel een inspanningsverplichting voor de arts met zich brengt en het onredelijk is om via artikel 6:77 BW ‘het risico van een slecht resultaat’ aan hem toe te rekenen wanneer de arts daar niets aan kan doen.5 Op de arts rust slechts de verplichting om de nodige zorg in acht te nemen bij het selecteren van de zaak. Indien hij deze zorg in acht heeft genomen en de zaak blijkt een voor de arts redelijkerwijs niet kenbaar gebrek te bevatten, dan kan de hierdoor ontstane schade met het oog op de aard van de geneeskundige behandelingsovereenkomst niet aan hem worden toegerekend. ‘Door dit wel te doen, wordt de geneeskundige behandelingsovereenkomst van een schuldaansprakelijkheid een risicoaansprakelijkheid. Dat is niet de gedachte die ten grondslag heeft gelegen aan de geneeskundige behandelingsovereenkomst’, aldus Van Beurden.6 Ze meent bovendien dat het niet juist is om te veronderstellen dat het voor de hulpverlener eenvoudiger is om verhaal te nemen op de producent aangezien producenten doorgaans vergaande exoneratieclausules opnemen in hun contracten met artsen en ziekenhuizen.7 Over het door Timmermans gevoerde argument dat de hulpverlener beter in staat is te onderzoeken wat de oorzaak van de schade is en toerekening aan de hulpverlener derhalve redelijk is, stelt Van Beurden dat deze benadering indruist tegen de wettelijke bewijslastverdeling en de ratio van de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor een medische fout die gebaseerd is op een schuldaansprakelijkheid.8 De keuzevrijheid van de hulpverlener als argument voor toerekening op grond van de hoofdregel acht zij evenmin overtuigend. Ook de patiënt heeft de mogelijkheid om te kiezen welke hulpzaak bij zijn of haar behandeling wordt gebruikt.9 Bovendien stuurt de zorgverzekeraar indirect de keuze voor bepaalde hulpzaken. De aanwezigheid van een verzekering leidt volgens Van Beurden evenmin tot redelijkheid van toerekening. Steeds meer ziekenhuizen kiezen voor een hoog eigen risico en derhalve zullen zij niet de gehele schade kunnen verhalen. Bovendien zou zij het onwenselijk achten als er tussen patiënten verschil zou ontstaan in verhaalsmogelijkheden, afhankelijk van de vraag of hun wederpartij verzekerd was.10

3. Ramaekers sluit zich in 2016 aan bij het door Santen en Van Beurden geformuleerde standpunt dat het onredelijk is om een arts die aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan aansprakelijk te houden wanneer hij niets kan doen aan de ongeschiktheid van de zaak.11 Hij meent dat dit aansluit bij de terughoudendheid van de wetgever. De maatschappelijke ontwikkelingen pleiten er volgens Ramaekers niet voor om terug te komen op het in de MvA verkondigde uitgangspunt, aangezien toerekening in de meerderheid van de gevallen wordt afgewezen in de jurisprudentie. Hij stelt bovendien dat niet iedere arts verzekerd is, ziekenhuizen een hoog eigen risico hanteren, van de arts niet gevergd kan worden dat hij de gebrekkigheid van de door hem gebruikte zaken steeds kan kennen en hij niet altijd keuzevrijheid heeft ten aanzien van de te gebruiken zaak.12 De arts is slechts verplicht tot het leveren van de inspanning om de deugdelijkheid van de te gebruiken zaak te onderzoeken en de patiënt in te lichten over de details van de producent van de hulpzaak. Dat de patiënt bij een dergelijke opvatting geen verhaalsmogelijkheden heeft indien de producent failliet is, ‘voelt onbevredigend’, maar valt buiten de risicosfeer van de hulpverlener, aldus Ramaekers.13