2.2.10 De reikwijdte van de grondwettelijke termen ‘belijden’ en ‘vrijheid’

Betekent de vermoedelijk beperktere reikwijdte van het grondrechtsobject van artikel 6 Grondwet, dat bepaalde uitingen en gedragingen die onder artikel 9 EVRM wel als godsdienstig worden gekwalificeerd, op grond van artikel 6 Grondwet als niet-godsdienstig zouden kunnen worden gekwalificeerd? We kunnen bijvoorbeeld denken aan de in de vorige subparagraaf besproken zaak over het vroegtijdig en excessief klokkenluiden. De nationale rechter oordeelde dat het excessief en vroegtijdig klokkenluiden niet valt onder de vrijheid van godsdienst, terwijl het EHRM oordeelde dat het klokkenluiden wel valt onder de godsdienstvrijheid. Betekenen deze verschillende oordelen nu dat volgens het nationale recht het excessief en vroegtijdig klokkenluiden geen godsdienstige gedraging is en volgens de EHRM-jurisprudentie wel? Een ander voorbeeld betreft het hypothetische geval dat men in een bank op grond van de huisregels weigert om iemand te helpen die een boerka draagt. Op grond van artikel 6 Grondwet kan men betogen dat het dragen van een boerka in het domein van een ander niet valt onder de vrijheid van godsdienst. Dit in tegenstelling tot artikel 9 EVRM op grond waarvan het dragen van een boerka, ook binnen de sfeer van een ander, wel valt onder de reikwijdte van de godsdienstvrijheid. Betekent dit nu dat volgens het nationale recht het dragen van een boerka in het domein van een ander geen godsdienstige gedraging is en volgens de EHRM-jurisprudentie wel?

Om te beginnen moet ten aanzien van deze gevolgtrekkingen worden opgemerkt dat de vraag of de nationale rechter uit gaat van artikel 6 Grondwet of van artikel 9 EVRM afhankelijk is van drie factoren. Ten eerste van het beroep dat door de justitiabele wordt gedaan. Hij kan zich beroepen op één van de twee of op allebei de grondrechten. Ten tweede of de rechter ambtshalve beide artikelen betrekt in zijn uitspraak (hij kan dit bijvoorbeeld doen vanuit het bestuursrechterlijke principe dat hij de rechtsgronden aanvult). Ten derde of de rechter bevoegd is om aan artikel 6 Grondwet te toetsen in verband met toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet. In dit kader is het van belang op te merken dat in artikel 53 EVRM uitdrukkelijk is neergelegd dat de verdragsbepalingen niet mogen worden uitgelegd als beperkingen op de nationaal reeds gewaarborgde grondrechten. De beperkingsclausule van artikel 9 lid 2 EVRM mag dus niet worden gebruikt om de bescherming van artikel 6 Grondwet uit te hollen.1 Artikel 53 EVRM heeft de consequentie dat een uiting of gedraging die niet valt onder de reikwijdte van het grondrechtsobject van artikel 6 Grondwet wel kan vallen onder de reikwijdte van het grondrechtsobject van artikel 9 EVRM indien artikel 6 Grondwet minder bescherming biedt dan artikel 9 EVRM.2 Dit is echter geen waarschijnlijk scenario. Wanneer we nogmaals het voorbeeld nemen van een bankemployee die op grond van de huisregels van de bank weigert een vrouw die een boerka draagt te helpen (context-benadering), dan zouden we kunnen beargumenteren dat een beroep op de godsdienstvrijheid door de vrouw waarschijnlijk niet zal vallen onder de reikwijdte van het grondrechtsobject van artikel 6 Grondwet, maar wel onder de reikwijdte van het grondrechtsobject van artikel 9 EVRM. Onder artikel 9 EVRM zal de vrouw op grond van de beperkingsclausule – en de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging – gemakkelijk in haar recht kunnen worden beperkt. Oftewel, het beschermingsniveau van artikel 6 Grondwet zal niet veel verschillen met dat van artikel 9 EVRM en dus is het in dergelijke gevallen moeilijk te voorspellen of een beroep op de godsdienstvrijheid wordt beoordeeld op grond van artikel 6 Grondwet of artikel 9 EVRM.

Daarnaast geldt dat bovenstaande gevolgtrekkingen wat gekunsteld aandoen. Het zou vreemd zijn wanneer de nationale rechter zou oordelen dat een boerka geen godsdienstige uiting is en het EHRM wel. Om die reden is het relevant te beseffen dat het grondrechtsobject van artikel 6 Grondwet en artikel 9 EVRM het recht op de vrijheid van godsdienst betreft. Het grondrechtsobject omvat niet alleen de reikwijdte van de termen ‘godsdienstig belijden’ maar ook de reikwijdte van de term ‘vrijheid’. Om die reden kunnen we de reikwijdte van het grondrechtsobject van de vrijheid van godsdienst niet zomaar gebruiken om antwoord te geven op de vraag ‘wat is godsdienst(ig) volgens het recht?’ Het is echter lastig om binnen het grondrechtsobject ‘het belijden van godsdienst’ begripsmatig te scheiden van de ‘vrijheid’ waarbinnen deze belijdenis gestalte krijgt. Het lijkt er echter op dat de ‘beperkingen’ die de context-benadering en de leer van de redelijke uitleg opleggen aan het grondrecht, niet zozeer betrekking hebben op de reikwijdte van ‘het belijden van godsdienst’, maar veeleer op de reikwijdte van de vrijheid waarbinnen die belijdenis plaatsvindt. Dat betekent concreet dat een rechter op grond van artikel 6 Grondwet bijvoorbeeld het dragen van een boerka zal kwalificeren als godsdienst, maar dat hij vindt dat de vrijheid om die boerka te dragen niet zo ver strekt dat het dragen ervan ook wordt beschermd binnen het domein van een ander (context-benadering) of dat hij vindt dat het luiden van een kerkklok valt binnen de reikwijdte van artikel 6 lid 2 Grondwet, maar dat de vrijheid om een kerkklok te luiden niet zo ver strekt dat hieronder ook het vroegtijdig excessief luiden van een kerkklok valt. In feite is de toepassing van de context-benadering en dat geldt ook voor de toepassing van de leer van de redelijke uitleg, een impliciete erkenning dat de uiting of gedraging in abstracto godsdienstig is maar dat de rechtsorde de betreffende uiting of gedraging niet beschermt omdat het in de concrete situatie het rechtssubject daarvoor niet de vrijheid toestaat.

Ten aanzien van artikel 9 EVRM valt de reikwijdte van de termen ‘godsdienstig belijden’ en ‘vrijheid’ veel meer samen dan bij artikel 6 Grondwet. Uitingen en gedragingen die vallen onder de reikwijdte van artikel 9 EVRM zijn in veel gevallen automatisch religieuze uitingen en gedragingen. Toch is dit niet in alle gevallen zo. Dit heeft onder andere te maken met het vanouds klassieke karakter van de godsdienstvrijheid. Net als in artikel 6 Grondwet is het recht op de godsdienstvrijheid dat is neergelegd in artikel 9 EVRM eerst en vooral een klassiek afweerrecht: het recht van een ieder om ongehinderd door de overheid zijn godsdienst te koesteren en te uiten. Het verleent vooral een negatieve aanspraak. Wanneer de staat een gelovige in zijn godsdienstuitoefening belemmert dan kan de gelovige zich beroepen op de godsdienstvrijheid. In gevallen waarin de gelovige bepaalde positieve prestaties van de overheid verlangt is dat niet altijd zo.3 Dit geldt met name voor situaties waarin een gelovige gevrijwaard wil worden van verplichtingen die het tot uitdrukking brengen van de godsdienst belemmeren.4 Zo beoordeelde het EHRM de weigering van de Britse staat om de tempels van een Mormoons kerkgenootschap niet voor een belastingvrijstelling in aanmerking te laten komen niet in het licht van de godsdienstvrijheid van artikel 9 EVRM aangezien de kerk niet voldeed aan het door de staat gehanteerde criterium voor de vrijstelling, namelijk dat een gebouw dat bedoeld is voor de eredienst algemeen toegankelijk moet zijn.5

Ook in sommige situaties waarin het rechtssubject de mogelijkheid heeft om te voorkomen dat zijn godsdienstvrijheid wordt geschonden oordeelde het EHRM dat artikel 9 EVRM niet van toepassing is. Een voorbeeld hiervan is de EHRM-jurisprudentie over de weigering van sommige werknemers om op religieuze dagen te werken.6 De redenering van het EHRM is dan dat deze werknemers er zelf voor hebben gekozen om bij een bedrijf te gaan werken waar ze op religieuze dagen moeten werken en dat daarom de vermeende schending van de godsdienstvrijheid aan hen zelf is te wijten.7 Met andere woorden, ze hadden de vermeende schending kunnen voorkomen door ergens anders te gaan werken waar ze niet op religieuze dagen hoefden te werken.8 Het EHRM heeft een dergelijke benadering ten aanzien van andere onderwerpen herhaald.9 Deze benadering veronderstelt dat het niet kunnen doen van een bepaalde uiting of gedraging niet een inmenging oplevert van de vrijheid van godsdienst indien de persoon in kwestie de mogelijkheid had om deze inmenging te voorkomen. De problematiek van het begrip van godsdienst is hier dus niet aan de orde. Het EHRM doet geen uitspraken over de vraag of het niet willen werken op een religieuze feestdag een religieuze uiting is maar oordeelt over de reikwijdte van de vrijheid om godsdienstige uitingen en gedragingen te kunnen doen. Overigens heeft het EHRM deze benadering in het Eweida-arrest10 verlaten om daarvoor in de plaats meer nadruk te leggen op de belangenafweging. Dit betekent dat er in dergelijke gevallen wel een inmenging wordt aangenomen van de godsdienstvrijheid en dat vervolgens het aspect dat het rechtssubject deze inmenging had kunnen voorkomen meegenomen wordt in de belangenafweging van artikel 9 lid 2 EVRM.

Gesteld kan worden dat zowel voor artikel 6 Grondwet als voor artikel 9 EVRM geldt dat in sommige situaties de reikwijdte van artikel 9 EVRM niet samenvalt met de kwalificatie van uitingen en gedragingen als religieus. In die gevallen valt de godsdienstuitoefening buiten de reikwijdte van de vrijheid van godsdienst. Dit is dan het gevolg van het feit dat het grondrechtsobject van het grondrecht niet alleen het belijden van het fenomeen godsdienst impliceert maar ook de vrijheidssfeer waarbinnen dit belijden gestalte kan krijgen.

Het begrip van godsdienst is wel aan de orde bij het in de jurisprudentie gehanteerde uitgangspunt dat uitingen en gedragingen – willen ze onder de reikwijdte van artikel 6 Grondwet en artikel 9 EVRM vallen – een directe expressie moeten zijn van godsdienst of levensovertuiging. We kunnen dit toelichten met de volgende voorbeelden. In de zaak over de antroposofische huisarts,11 waarin een huisarts op grond van zijn antroposofische overtuiging weigerde om deel te nemen aan de verplichte beroepspensioenregeling, oordeelde de ARRvS dat deze weigering geen directe expressie is van godsdienst of levensovertuiging:

Met andere woorden, de ARRvS vond dat de weigering van de huisarts op zichzelf niet kon gelden als een religieuze gedraging. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld het luiden van kerkklokken. Duidelijk is dat het luiden van kerkklokken wel door de ABRvS werd gekwalificeerd als godsdienstige uiting. Toch dient te worden opgemerkt dat de scheidslijn dun is. Zo kan men zich bijvoorbeeld afvragen of het niet willen werken op religieuze feestdagen wel zo verschilt met het weigeren om deel te nemen aan een pensioensregeling. Doorslaggevend is hoe de wetgever of de rechter de kwalificatievraag inkadert. Indien hij stelt dat een uiting of gedraging geen directe expressie is van godsdienst is duidelijk dat de kwalificatie van het fenomeen godsdienst aan de orde is. Indien hij echter een beperking van de godsdienstvrijheid niet als zodanig uitlegt met de redenering dat de godsdienstvrijheid redelijk moet worden uitgelegd of wanneer hij oordeelt dat een beperking van de godsdienstvrijheid geen beperking oplevert met de redenering dat het rechtssubject de mogelijkheid had om deze beperking te omzeilen, dan is niet de kwalificatie van het fenomeen godsdienst aan de orde, maar de kwalificatie van de vrijheidssfeer die is verbonden met het uitoefenen van godsdienst.