3.6.4 Uitstel van een op zichzelf mogelijke nakoming

De schuldenaar dient ten tijde van het beroep op het algemene opschortingsrecht tot nakoming in staat te zijn. Een schuldenaar is op grond van artikel 6:52 lid 1 BW bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt. Uit dit vereiste volgt dat de schuldenaar een op zichzelf mogelijke nakoming uitstelt.1 Het vereiste dat de schuldenaar zelf tot nakoming in staat moet zijn, wordt ook wel afgeleid uit het arrest Hartendorp/Kooij.2 In het tot dat arrest leidende geval zijn partijen gehouden tot ‘gelijk oversteken’, maar kunnen onafhankelijk van elkaar op het beslissende tijdstip geen van beide nakomen. De Hoge Raad overwoog:

De partij die de nakoming opschort, is in de terminologie van artikel 6:52 lid 1 BW de schuldenaar. De slotzin van deze overweging kan in die terminologie daarom ook zo worden gelezen dat de schuldenaar wel tot nakoming in staat is, maar die mogelijke nakoming uitstelt vanwege het uitblijven van nakoming door zijn wederpartij. Als de schuldenaar niet tot nakoming in staat is, stelt hij echter geen mogelijke nakoming uit. Hij verhult de onmogelijkheid van zijn nakoming.4 Daarvoor bestaat het opschortingsrecht niet.5 Het uitoefenen van een opschortingsrecht is niet bedoeld om een extra termijn te creëren waarin de schuldenaar kan proberen alsnog in een situatie te komen verkeren waarin hij wel tot nakoming in staat zal zijn.

De opschortingsbevoegdheid kan tot een einde komen als de nakoming van de verbintenis voor de schuldenaar onmogelijk is geworden. Komt de schuldenaar in de periode waarin hij een opschortingsrecht uitoefent, dat tot schuldeisersverzuim van de wederpartij heeft geleid, in de situatie te verkeren dat hij niet meer tot nakoming in staat is als gevolg van een aan hem toe te rekenen omstandigheid, dan eindigt zijn opschortingsbevoegdheid.6 Voor zover de omstandigheid hem niet is toe te rekenen verandert de situatie niet.7