Einde inhoudsopgave
Bescherming van beursvennootschappen door uitgifte van preferente aandelen (VDHI nr. 147) 2018/8.2.2
8.2.2 Verstrekken van middelen bij wijze van voorschieten
mr. R.A.F. Timmermans, datum 01-10-2017
- Datum
01-10-2017
- Auteur
mr. R.A.F. Timmermans
- JCDI
JCDI:ADS351948:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Kamerstukken II 1978/1979, 15 304, nr. 3, p. 40-41.
Vgl. Schutte-Veenstra (diss.) 1991, p. 152, die dit motief ook noemt, overigens zonder expliciet het verband met het nemen van aandelen te leggen.
Zie onder meer Maschhaupt en Storm, Preadvies 1978, p. 192, Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2013/28. In kritische zin ook Handboek 2013/317.
Schutte-Veenstra (diss.) 1991, p. 156.
Vgl. Ophof, Financiering van beschermingsprefs moet mogen, TVVS 1992/4, p. 107-108 en Ophof, Knelpunten in de vennootschapswetgeving 1995, p. 67, die nog onder de oude regeling stelt dat crediteuren niet in hun verhaalsmogelijkheid worden benadeeld en dat leningen aan stichtingen continuïteit moeten mogen. Anders Oostwouder, Beschermingsprefs: een huis gebouwd op de rots of op het zand?, TVVS 1993/2, p. 30.
Schutte-Veenstra (diss.) 1991, p. 154, Ophof, Financiering van beschermingsprefs moet mogen, TVVS 1992/4, p. 108 en Ophof, Knelpunten in de vennootschapswetgeving 1995, p. 67-68.
Wet van 29 mei 2008 tot uitvoering van richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 september 2006 (PbEU L 264) tot wijziging van richtlijn 77/91/EEG betreffende de oprichting van naamlooze vennootschappen en de instandhouding en wijziging van hun kapitaal.
Omdat de goedkeuring een uit de wet voortvloeiende beperking is van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur, kan het ten gevolge van het ontbreken van de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering nietige bestuursbesluit aan de geldnemer worden tegengeworpen. De stichting continuïteit zal gezien haar betrokkenheid bij de financiering niet snel te goeder trouw zijn, zodat zij geen bescherming ontleent aan artikel 2:16 lid 2 BW.
Blijkens de parlementaire geschiedenis vreesde men dat bij een lager percentage te gemakkelijk leningen zouden kunnen worden verstrekt aan activistische beleggers die de belangen van werknemers en minderheidsaandeelhouders zouden kunnen schaden; Kamerstukken II 2007/2008, 31 220, nr. 20, p. 1. Voor een niet-beursgenoteerde nv geldt een meerderheidsvereiste van twee derden indien minder dan de helft van het geplaatste kapitaal in de algemene vergadering vertegenwoordigd is.
Zie paragraaf 3.5.2 en paragraaf 9.5.2 onder b.
In dit verband zou ook aandacht kunnen worden besteed aan mogelijke tegenstrijdige belangen van bestuurders, commissarissen en/of bestuurders van de stichting. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarbij een commissaris van de vennootschap tevens bestuurder is van de stichting. Zie hierover paragraaf 9.3.1.
Zie paragraaf 7.5.7 onder b.
Deze grens sluit niet aan bij de inkoopgrens van art. 2:98 lid 2 BW (50%).
Zie paragraaf 4.4.4.
Het verstrekken van een lening zonder dat daar een rente tegenover staat, kan een grond vormen voor onbehoorlijk bestuur en de bestuurders van de vennootschap lopen het risico hoofdelijk aansprakelijk te worden gesteld ex art. 2:9 BW. Vgl. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/242.
Zie paragraaf 7.5.5 onder a.
Zie paragraaf 9.5.5.
Kamerstukken II 2007/2008, 31 220, nr. 3, p. 17 en nr. 5, p. 9.
In dit verband noem ik als voorbeeld SBM Offshore waar de algemene vergadering op 5 mei 2011 een aanpassing van het dividendpercentage op de beschermingsprefs blokkeerde. Zie de notulen die kunnen worden geraadpleegd via https://www.sbmoffshore.com/wp-content/uploads/2012/02/Notulen-AVA-2011-Nederlands1.pdf. Verder noem ik KPN, waar het voorstel om het bestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan aan te wijzen in de algemene vergadering van 11 april 2006 werd afgewezen; zie de notulen van die vergadering die kunnen worden geraadpleegd via https://www.kpn.com/corporate/overkpn/Investor-Relations/ava.htm.
Is minder dan de helft van het geplaatste kapitaal ter vergadering vertegenwoordigd, dan geldt ingevolge art. 2:98c lid 5 BW een meerderheid van ten minste twee derde van de uitgebrachte stemmen. Aangezien de aandelen op dat moment in beperkte en bevriende handen zullen zijn, zou de vereiste goedkeuring niet tot problemen moeten leiden.
Vgl. Kamerstukken II 2006/2007, 31 058, nr. 3, p. 66.
Zie over deze structuur uitgebreid Slagter, De Maris-bundel 1989, p. 208.
a. Ratio van het financieel steunverbod
Wat dus wel kan, zij het onder bepaalde voorwaarden, is dat de vennootschap de stortingsplicht van de beschermingsprefs voorschiet door middel van het verstrekken van een lening. Tot voor kort was het een nv nog verboden om een lening te verstrekken met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal. De achterliggende gedachte bij dit financieel steunverbod, dat is gebaseerd op art. 25 van de 2e EG richtlijn, is dat voorkomen moet worden dat door het verlenen van geldelijke steun aan derden zijdens de vennootschap of haar dochtermaatschappijen de verscherpte regeling omtrent het nemen of verkrijgen van aandelen wordt ontgaan terwijl door die steun het vermogen van de vennootschap toch risico’s zou lopen.1 In de parlementaire geschiedenis wordt de nadruk gelegd op het tegengaan van omzeiling van de inkoopbepalingen.2 Dat het motief van het tegengaan van de regeling omtrent het nemen van aandelen destijds in de parlementaire geschiedenis niet werd genoemd, heeft vermoedelijk te maken met het feit dat het financieel steunverbod oorspronkelijk alleen zag op het verkrijgen van aandelen door een aandeelhouder en niet op het nemen van aandelen bij uitgifte. Bij de oorspronkelijke regeling omtrent het financieel steunverbod ligt het derhalve in de rede om het motief louter te zoeken in het voorkomen van omzeiling van de inkoopbepalingen. Thans heeft het financieel steunverbod tevens ten doel te voorkomen dat de realiteit van het kapitaal van de nv wordt aangetast. Zulks speelt bij het nemen van aandelen. Voorkomen moet worden dat een deel van het kapitaal door de vennootschap zelf wordt gefinancierd in plaats van door de aandeelhouders.3 Het is dit motief dat van belang is bij beschermingsprefs, omdat de financiering daarvan alleen speelt bij de uitgifte van beschermingsprefs en niet bij de financiering van een verkrijging van bestaande beschermingsprefs door de stichting.
In het verleden is in de literatuur kritiek geuit op het absolute financieel steunverbod.4 Het zou aan het bestuur moeten zijn om te beoordelen of bepaalde leningen in het belang zijn van de vennootschap en wat de financiële gevolgen daarvan zijn voor de vennootschap. Verstrekt het bestuur een lening aan iemand wiens financiële positie van begin af aan een reden vormt om te betwijfelen of hij zijn verplichtingen nakomt, dan kan dat een grond zijn voor onbehoorlijk bestuur.5 Een aparte regeling daarvoor zou niet nodig zijn. Een absoluut verbod zou ook niet verdedigbaar zijn, omdat de door de vennootschap verleende financiering geen bedreiging vormt voor het gebonden vermogen van de vennootschap. Bij het uitlenen van geld verandert slechts de samenstelling van de activa; het eigen vermogen blijft gelijk.6
In het verleden werd in de literatuur ook wel de opvatting aangehangen dat art. 2:98c BW niet van toepassing zou zijn indien de continuïteit van de vennootschap gewaarborgd zou moeten worden.7 Bij de uitgifte van beschermingsprefs gaat het er niet om om kapitaal aan te trekken, maar om uitsluitend zeggenschap te verschaffen aan een bevriende relatie. Art. 2:98c BW zou niet geschreven zijn voor de situatie waarbij de vennootschap beschermingsprefs uitgeeft. Alhoewel ik sympathie heb voor deze opvatting, zie ik niet in dat dit onderscheid op grond van art. 2:98c BW gemaakt zou kunnen worden. Financiële steun werd in het algemeen niet toegelaten, ongeacht de ratio van de kapitaaldeelname en de steunverlening.
b. Voorwaarden voor verstrekken lening
Inmiddels hebben de aangehaalde opvattingen aan belang ingeboet. Met de wet tot implementatie van de gewijzigde Tweede EG-richtlijn8 is het absolute verbod op 11 juni 2008 opgeheven. Ingevolge art. 2:98c BW is het een nv toegestaan om onder bepaalde voorwaarden leningen te verstrekken. Dit biedt perspectief voor de financiering van beschermingsprefs die door een stichting continuïteit genomen worden. Hieronder stel ik de voorwaarden aan de orde die gelden voor het verstrekken van een lening door de vennootschap aan de stichting continuïteit met het oog op het nemen van de beschermingsprefs.
Het bestuur van de vennootschap moet een daartoe strekkend besluit nemen. Het bestuursbesluit is ingevolge artikel 2:98c lid 5 BW onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering. Ontbreekt de voorafgaande goedkeuring, dan is het bestuursbesluit nietig op grond van art. 2:14 lid 1 BW.9 Het goedkeuringsbesluit van de algemene vergadering van een nv waarvan aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in art. 1:1 Wft dan wel op een multilaterale handelsfaciliteit als bedoeld in art. 1:1 Wft – kortweg een beursgenoteerde vennootschap – dient genomen te worden met een meerderheid van ten minste 95% van de uitgebrachte stemmen.10
Ten behoeve van de vereiste goedkeuring van de algemene vergadering, moet het bestuur ingevolge art. 2:98c lid 6 BW gelijktijdig met de oproeping tot de algemene vergadering een rapport ter inzage leggen van aandeelhouders (en houders van bewilligde certificaten), zodat de algemene vergadering een weloverwogen besluit kan nemen. In het rapport dienen de volgende elementen vermeld te worden:
Ten eerste zullen de redenen voor het verstrekken van de lening vermeld moeten worden. De reden voor het verstrekken van de lening aan de stichting continuïteit zal zijn dat de stortingsplicht van de stichting ter zake van de uitgifte van de beschermingsprefs gefinancierd moet worden. De stichting beschikt niet over voldoende financiële middelen om aan haar stortingsplicht te kunnen voldoen. Financiering door de vennootschap biedt enkele voordelen ten opzichte van financiering door een bank:
Een belangrijk voordeel is dat de stichting geen bereidstellingsprovisie hoeft te betalen. Niet vereist is immers dat de vennootschap deze provisie in rekening moet brengen.
Het is goedkoper om de stortingsplicht door de vennootschap te laten financieren dan door een bank. Weliswaar dient de lening tegen billijke marktvoorwaarden te worden verstrekt (zie hierna), maar de vennootschap hoeft in tegenstelling tot een bank geen financieel voordeel op te strijken en zal derhalve geen marge berekenen. Een bank daarentegen zal het risico van niet-aflossing door de stichting in de rentevoet verdisconteerd willen hebben.
Uiteindelijk leidt een door de vennootschap verstrekte lening tot een mindere aantasting van het eigen vermogen van de vennootschap. Indien de lening door de bank wordt verstrekt, zal de rente op die lening uit het dividend op de beschermingsprefs worden betaald. Dit dividend vloeit via de stichting naar de bank, zodat het vermogen van de vennootschap per saldo afneemt. Indien de lening door de vennootschap wordt verstrekt, zal de rente op die lening ook uit het dividend op de beschermingsprefs worden betaald. Het dividend kan echter tegen de rente die de stichting aan de vennootschap is verschuldigd worden weggestreept, zodat per saldo het eigen vermogen van de vennootschap niet wijzigt.
Financiering door de vennootschap heeft praktische voordelen. Het is immers gemakkelijker om de vennootschap als financier te laten optreden dan een bank. Ik verwijs naar paragraaf 7.5.3 waarin ik uitgebreid ben ingegaan op de door de bank gestelde vereisten.
Voorts dient het belang dat de vennootschap heeft bij het verstrekken van de lening te worden vermeld. Het verstrekken van de lening moet uiteraard in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming zijn. Het primaire belang is hierin gelegen dat de vennootschap de mogelijkheid wenst te hebben om beschermingsprefs uit te kunnen geven met als doel om de vennootschap te beschermen tegen (i) een vijandig openbaar bod en (ii) een ongewenste concentratie van stemmenmacht. Financiering door de vennootschap biedt voordelen boven financiering door een derde. Ook de uitgifte van de beschermingsprefs als zodanig zou in het belang moeten zijn van de vennootschap en alle daarbij betrokkenen en dient op het moment van uitgifte te worden beoordeeld.11 De omstandigheden van het geval zullen daarbij een rol spelen.12
Ook de voorwaarden waaronder de lening zal worden verstrekt, moeten in het rapport vermeld worden. Gedacht kan worden aan de tegenprestatie van de stichting. Die tegenprestatie zal bestaan uit de terugbetaling van de lening door de stichting aan de vennootschap. Terugbetaling zal plaatsvinden zodra de beschermingsprefs worden ingekocht of ingetrokken. De vordering tot terugbetaling uit hoofde van de kapitaalvermindering wordt dan verrekend met de vordering uit hoofde van de leningsovereenkomst die de vennootschap op de stichting heeft. Verder kan gedacht worden aan een eventuele boeterente, de looptijd van de lening, opeisbaarheidsgronden en eventuele zekerheden die door de stichting aan de vennootschap verstrekt worden. Het ligt in de rede om aan te sluiten bij de voorwaarden waaronder de bank een lening aan de stichting zou verstrekken. De bank zal in de regel als voorwaarde stellen dat de beschermingsprefs aan hem worden verpand.13 In dit kader dient in aanmerking genomen te worden dat op grond van het bepaalde in art. 2:89a BW beschermingsprefs slechts kunnen worden verpand aan de vennootschap, indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Één van die voorwaarden is dat het nominale bedrag van de in pand te nemen en reeds door de vennootschap gehouden aandelen niet meer dan een tiende van het geplaatste kapitaal mag bedragen.14 Omdat de uit te geven beschermingsprefs in de regel meer dan 10% van het totale geplaatste kapitaal zullen beslaan, is een verpanding aan de vennootschap slechts gedeeltelijk mogelijk. Gezien het feit dat de stichting niet over andere activa beschikt, ligt het in de rede dat de stichting geen (andere) zekerheden aan de vennootschap verschaft.
Ook de koers waartegen de aandelen door de stichting zullen worden genomen, moet in het rapport vermeld worden. De beschermingsprefs zullen a pari worden uitgegeven. Voorts kan vermeld worden dat de houders van gewone aandelen geen voorkeursrecht hebben bij de uitgifte van de beschermingsprefs. De houders van gewone aandelen zullen derhalve verwateren, maar dit is nu juist de bedoeling van de uitgifte van de beschermingsprefs. Aan de uitgifte van (beschermings)prefs is inherent dat de houder van gewone aandelen geen voorkeursrecht heeft.15 Verwatering is ook aan de orde indien de stichting de lening bij een externe bank zou sluiten.
Ten slotte dient het rapport informatie te bevatten omtrent de aan de lening verbonden risico’s voor de liquiditeit en de solvabiliteit van de vennootschap. Kan de vennootschap na verstrekking van de lening aan haar lopende betalingsverplichtingen blijven voldoen en beschikt zij in geval van liquidatie over voldoende eigen vermogen om haar schuldeisers af te lossen? De lening zal door de stichting worden aangewend om de storting op de beschermingsprefs te kunnen verrichten, waardoor het bedrag van de lening weer terugvloeit in het vermogen van de vennootschap. De liquiditeitspositie van de vennootschap gaat er niet op achteruit. Bij de vaststelling van deze vragen, zal de vennootschap zich mede baseren op de hierna onder punt 4 genoemde kredietwaardigheid van de stichting.16
Het rapport moet ingevolge art. 2:98c lid 7 BW binnen acht dagen nadat de goedkeuring van de algemene vergadering is verkregen bij het handelsregister worden gedeponeerd.
Het verstrekken van de lening, met inbegrip van de rente die de vennootschap ontvangt en de zekerheden die aan de vennootschap worden verstrekt, dient tegen billijke marktvoorwaarden te geschieden. Het moet aldus gaan om een lening die tegen de in de markt gebruikelijke en zakelijke voorwaarden wordt verstrekt. De verstrekking van de lening moet at arm’s length zijn.17 Blijkens de parlementaire geschiedenis moet het gaan om marktvoorwaarden die gelet op alle omstandigheden van het geval redelijk zijn.18 Het ligt in de rede om de lening rentedragend te maken.19 Hoewel niet uitdrukkelijk voorgeschreven in de wet, ligt het voor de hand om aan een bank voor te leggen of de rente en overige leningsvoorwaarden marktconform zijn. De vennootschap zou zich daarbij kunnen baseren op offertes die zij ontvangt van banken. Het begrip “billijk” moet ruim worden uitgelegd. Een ruime uitleg zou gerechtvaardigd zijn, omdat financiële steunverlening de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering behoeft aldus diezelfde parlementaire geschiedenis. Indien de algemene vergadering de voorwaarden niet billijk acht, kan zij goedkeuring weigeren. Overigens zij in dit verband opgemerkt dat de hoogte van het preferente dividend zal worden afgestemd op de hoogte van de rente. Zou de vennootschap een hoge rente berekenen, dan zal het preferente dividend navenant hoog moeten zijn.
Het eigen vermogen van de vennootschap, verminderd met het bedrag van de lening, mag niet kleiner zijn dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Dit vereiste houdt in dat het bedrag van de lening uit het vrije vermogen moet kunnen worden “betaald”. In aanvulling op dit vereiste noem ik nog het vereiste van art. 2:98c lid 4 BW op grond waarvan de vennootschap een niet-uitkeerbare reserve moet aanhouden ter grootte van het bedrag van de lening. Het gaat hier om een wettelijke reserve in de zin van art. 2:373 lid 4 BW. Voor het vaststellen van de omvang van het eigen vermogen is bepalend de grootte van het eigen vermogen volgens de laatst vastgestelde balans, verminderd met de verkrijgingsprijs voor aandelen in het kapitaal van de vennootschap en uitkeringen ten laste van de winst of reserves aan anderen die de vennootschap en haar dochtermaatschappijen na de balansdatum verschuldigd werden. De balans aan de hand waarvan vastgesteld wordt of de lening ten laste van het vrij uitkeerbare deel van het vermogen gebracht kan worden mag niet ouder zijn dan 18 maanden. Het gaat hier om de balans van de enkelvoudige jaarrekening van de vennootschap en niet de balans van de geconsolideerde jaarrekening.20
De kredietwaardigheid van de stichting moet nauwgezet worden onderzocht. Bestaat de gerechtvaardigde verwachting dat de stichting aan haar rente en aflossingsverplichting zal voldoen? Betaling van de rente door de stichting zal afhankelijk zijn van de capaciteit van de vennootschap om preferent dividend uit te keren. De stichting zal de rente immers met het preferente dividend betalen. Ook hier geldt dat het preferente dividend nauwkeurig op het bedrag van de rente moet worden afgestemd.21 Bestaat de gerechtvaardigde verwachting dat de vennootschap gedurende een zekere periode geen dividend kan betalen, dan zou zij de lening niet moeten verstrekken. Deze kwestie speelt echter ook bij financiering door een externe bank en maakt het daarom niet delicater. Aflossing van de lening zal geschieden per het moment waarop de beschermingsprefs worden ingekocht en/of ingetrokken. De beslissing om beschermingsprefs niet langer te handhaven, moet bij de stichting liggen.22 Bij de uitvoering van die beslissing, is de medewerking van de (algemene vergadering van de) vennootschap vereist.
De prijs waarvoor de beschermingsprefs worden genomen, moet billijk zijn. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat de waarde van de aandelen van de zittende aandeelhouders als gevolg van de steunverlening verwatert.23 De uitgifte van de beschermingsprefs geschiedt zoals gezegd a pari en heeft primair ten doel om de houders van gewone aandelen te verwateren. Die verwatering geschiedt tijdelijk. De verwachting is immers dat de beschermingsprefs na enige tijd worden ingekocht of ingetrokken met terugbetaling. Met het bedrag dat de stichting dan ontvangt, wordt de lening door de stichting afgelost. Aan de figuur van beschermingsprefs is inherent dat goedkoop stemrecht wordt verkregen. De maatstaf aan de hand waarvan kan worden bepaald of de uitgifteprijs van de beschermingsprefs billijk is, is derhalve een andere dan de maatstaf die wordt gehanteerd om te bepalen of de uitgifteprijs van gewone aandelen billijk is. Dat de uitgifte van beschermingsprefs a pari geschiedt, is market practice en kan daarom naar mijn idee als billijk worden aangemerkt
c. Knelpunten bij verstrekken lening door vennootschap
Biedt art. 2:98c BW de vennootschap de mogelijkheid om een lening te verstrekken aan de stichting continuïteit? Ik zou menen dat dat mogelijk is, maar dat de crux van dit alternatief is of de vereiste goedkeuring van de algemene vergadering wordt verkregen. Beschermingsmaatregelen hebben een negatieve lading. Aandeelhouders zullen niet snel een voorstel steunen dat een wijziging van de prefsstructuur betreft of de introductie van beschermingsprefs behelst.24 Bovendien kan het feit dat de vennootschap het bedrag van de lening ten laste van het vrij uitkeerbare gedeelte van haar vermogen moet kunnen brengen en beschikbaar moet houden en hebben op het moment dat de beschermingsprefs worden uitgegeven een nadeel zijn. Doet een moment van “oorlogstijd” zich aan terwijl niet aan deze vereisten voldaan kan worden, dan kan de lening niet verstrekt worden.
Een oplossing voor het eerste genoemde knelpunt zou kunnen zijn dat de vereiste goedkeuring van de algemene vergadering voorafgaand aan de beursgang wordt gevraagd. Het voordeel daarvan is dat het 95%-meerderheidsvereiste niet geldt; het besluit kan met gewone meerderheid genomen worden.25 Zodra de goedkeuring wordt verleend, kan de vennootschap de leningsovereenkomst met de stichting aangaan. De stichting zal niet meteen trekken onder die leningsovereenkomst. Net zoals bij een krediet dat door een bank wordt verstrekt, stelt de vennootschap zich bereid om – wanneer de stichting het nodig acht om de beschermingsprefs te nemen – de benodigde gelden ter beschikking te stellen aan de stichting. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat uitdrukkelijk niet gekozen is voor een algemene ex-ante goedkeuringsregeling voor steunverlening die in de toekomst zal plaatsvinden, omdat belang wordt gehecht aan een besluit van de algemene vergadering dat is gebaseerd op een voldoende gedetailleerd voorstel over de desbetreffende transactie.26 Naar mijn mening doelt de minister hier op een (onbepaald aantal) leningsovereenkomst(en) die ergens in de toekomst wordt afgesloten en waarvan de voorwaarden op het moment van goedkeuring nog niet duidelijk zijn. In het onderhavige geval gaat om een concrete lening voor een transactie waarvan de voorwaarden op het moment van goedkeuring bekend zullen zijn. Het exacte bedrag van de lening zal eerst vast komen te staan op het moment waarop de beschermingsprefs worden genomen door de stichting, maar kan op het moment van goedkeuring al worden aangeduid. Eerst wanneer de beschermingsprefs worden uitgegeven, zal het exacte aantal geplaatste gewone aandelen op basis waarvan het aantal beschermingsprefs en dientengevolge het bedrag van de stortingsplicht kan worden vastgesteld, bekend zijn. De vennootschap zal op dat moment tegelijkertijd moeten kunnen vaststellen dat dat leningsbedrag ten laste van het vrij uitkeerbare gedeelte van haar vermogen kan worden gebracht. De laatst vastgestelde balans, die dus niet ouder mag zijn dan 18 maanden, zal daarbij als maatstaf moeten gelden. Het bedrag van de lening zal vervolgens in de vorm van een niet-uitkeerbare reserve op de balans van de vennootschap moeten worden verantwoord. Het gevolg hiervan is dat de uitkeringsruimte van de vennootschap (tijdelijk) minder groot zal zijn. Dit probleem kan ondervangen worden door met een zeer laag nominaal bedrag te werken. De grootte van die niet-uitkeerbare reserve kan eerst op dat moment worden vastgesteld. Kan het leningsbedrag niet ten laste van de uitkeerbare reserves worden gebracht, dan kan de lening niet verstrekt worden. Het voorgaande in ogenschouw nemende, is in mijn ogen de financiering van de beschermingsprefs door de vennootschap een begaanbare weg.
d. Financiële steunverlening door de bv
Een alternatief zou nog kunnen zijn dat de vennootschap voorafgaand aan de beursgang de lening verstrekt en wel op het moment dat zij (nog) een bv is. Financiële steunverlening door de bv is niet aan specifieke voorwaarden onderhevig. Zo is goedkeuring van de algemene vergadering niet vereist. Wel zal het bestuur van de vennootschap moeten beoordelen of de lening aan de stichting in het belang is van de vennootschap en wat de gevolgen zullen zijn voor de financiële positie van de vennootschap. Ik zou menen dat zolang het bestuur van de vennootschap van mening is dat de lening tegen markt conforme voorwaarden wordt aangegaan en de vennootschap ook na het verstrekken van de lening kan blijven voldoen aan haar opeisbare verplichtingen, deze constructie mogelijk is.27 Omzetting van de bv in een nv gevolgd door een beursgang doet niet af aan de rechtsgeldigheid van de lening. Deze structuur werd in het verleden toen financiële steunverlening bij de nv überhaupt niet mogelijk was niet zelden toegepast. Verder zijn in de praktijk ook andere structuren bedacht om het financieel steunverbod te omzeilen. Met name de structuur waarbij een juridische fusie28 plaatsvindt, is verwant aan de hier geschetste structuur en wordt in de literatuur als zeer veilig beschouwd.