6.3.2 Een verschil in begrotingstechniek

Behalve een verschil in toepassingsbereik, leidt de andere grondslag ook tot een andere begrotingstechniek. Voor de proportionele aansprakelijkheid wordt algemeen aangenomen dat niet gekeken moet worden naar het absolute verschil tussen de kans op schade voor en na de fout, maar naar het attributieve risico: het aandeel dat de fout had in de verzameling aan risico’s.1 Die benadering strookt ook met de ratio van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid: de gedaagde wordt aansprakelijk gehouden naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid. Deze benadering werkt als volgt.

Stel dat A een huidaandoening heeft. Er is een risico van 1% dat iemand die aandoening krijgt. Door blootstelling aan een schadelijke stof door haar werkgever B, is dat risico toegenomen naar 1,5%. A vordert van B vergoeding van (een deel van) de ziektekosten. De rechter is van oordeel dat het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid kan en moet worden toegepast. De vraag is nu welk deel van A’s schade B moet vergoeden: 0,5%, 33% of 50%? Hoewel B in eerste instantie slechts een risicotoename van 0,5% heeft veroorzaakt, is het onterecht slechts 0,5% van de schade te vergoeden. Het risico heeft zich immers verwezenlijkt. En als het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast, gaat het om aansprakelijkheid naar rato van de veroorzakingswaarschijnlijkheid.2 De vraag is niet wat de toename is geweest, maar welk aandeel B heeft gehad in de 1,5%. Dat wordt berekend door de aan de onrechtmatige blootstelling te wijten risicotoename (0,5%) te delen door het verzamelrisico (1,5%) en dat te vermenigvuldigen met 100%.3 Dat geeft: (0,005/0,015) * 100% = 33%.

Deze benadering strookt ook met de normatieve uitgangspunten van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. Uit billijkheidsoverwegingen wordt hier geen aansprakelijkheid gevestigd voor het veroorzaken van een bepaalde schade, maar wordt een vergoeding toegekend naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid.4 Het berekenen van het attributieve risico past, met andere woorden, heel goed bij de normatieve grondslag van het leerstuk.

Bij toepassing van het leerstuk van verlies van een kans gaan rechtbanken en hoven vaak anders te werk. Uitgangspunt is dat de waarde van de verloren kans berekend wordt. Sommige kansen, zoals een lot of een aandeel, hebben een marktwaarde. De beste waardering van die kans is dan gewoon de marktwaarde. Andere kansen zijn niet overdraagbaar, zoals de individuele kans een wedstrijd te winnen of een kans op herstel bij correcte behandeling. Dat betekent evenwel niet dat die kansen geen waarde hebben.5 Soms kan worden berekend wat voor kosten men bereid is te investeren in die kans, in andere gevallen – en dat komt vaker voor – is het handiger om te kijken naar het gestelde nadeel (bijv. het misgelopen prijzengeld of het geleden fysieke letsel) en dit te vermenigvuldigen met het percentage van de kans die verloren is gegaan.6

Dat is een fundamenteel andere benadering, maar doordat vaak het gestelde nadeel gebruikt wordt om de waarde van de kans te berekenen, pakken de twee manieren van begroten exact hetzelfde uit waar het gaat om volledig kansverlies, zodat het onderscheid daar lood om oud ijzer is. Een voorbeeld kan dat verduidelijken.

Als hier een proportionele benadering toegepast zou worden, moet het attributief risico worden berekend. In die benadering betekent dat, dat vooraf een kans van 75% op het mislopen van de € 1.000 bestond. Door de fout is die kans toegenomen tot 100%. In een attributieve berekening levert dat op: (1 – 0,75)/1*100% = 25%.7 Dat levert dan een schadevergoeding op van € 250. Geredeneerd vanuit de kans als immaterieel vermogensbestanddeel wordt hetzelfde resultaat bereikt. Een rationele A die van tevoren weet dat zij 25% kans heeft om te winnen zal niet meer dan € 250 aan schoenen, hardloopkleding, deelnamegeld en reiskosten willen uitgeven om mee te doen. De kans was een rationele A €250 waard.8 Maar dat beeld verandert als het gaat om een vermindering van de kansen op succes.

Hier lopen de benaderingen uit elkaar. Zij die menen dat de twee leerstukken gelijk te schakelen zijn, kijken naar het uiteindelijk ervaren nadeel (de misgelopen € 1.000) en proberen dan te achterhalen hoe groot de kans nu is dat het tegenhouden door B de reden is dat die € 1.000 is misgelopen. Zij rekenen dat als volgt door. A had al een kans van 40% om te winnen (en dus 60% kans om te verliezen) en door B’s onrechtmatige daad is die kans afgenomen naar 15% (en dus heeft A nu 85% kans om te verliezen). Rekenen we met de complementaire kansen, dan geeft dat het volgende. Van de uiteindelijke 85% kans op verlies komt 25% voor rekening van B en de overige 60% voor rekening van A. Om de relatieve bijdrage van B te berekenen nemen zij ook hier het attributieve risico: (0,85-0,6)/0,85*100 ≈ 29,4%. Dat geeft een vergoeding van ongeveer € 294.

Passen we daarentegen de berekeningswijze van het leerstuk van verlies van een kans toe, dan wordt hetzelfde resultaat als in voorbeeld 3 bereikt: A had iets van waarde (40% kans op € 1.000, voor een rationele A € 400 waard), in plaats daarvan heeft zij iets minders (15% kans op € 1.000, voor een rationele A € 150 waard) en dat verschil (€ 250) moet worden vergoed. De auteurs die het leerstuk van verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid gelijkschakelen, zullen betogen dat € 294 bij toepassing van beide leerstukken gepast zou zijn, maar klopt dat wel? Het vreemde aan de proportionele benadering in dit geval is dat hier ineens € 44 meer wordt toegekend dan in voorbeeld 3, terwijl de hardloper uit voorbeeld 3 er toch slechter vanaf lijkt te komen: anders dan de hardloper uit voorbeeld 4 kon zij niet eens meer proberen de € 1.000 te winnen.

De auteurs die A in voorbeeld 4 een vergoeding van € 294 zouden willen geven zullen betogen dat dit nu eenmaal het gevolg is van het feit dat we achteraf proberen na te gaan hoe groot de kans is dat A’s verlies het gevolg is van B’s handelen.9 Maar hier steekt het hiervoor geconstateerde probleem van circulariteit weer op: dat resultaat wordt bereikt door aan te nemen dat het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en het leerstuk van verlies van een kans beide als ratio hebben een link tussen het concreet ondervonden nadeel (i.e. de misgelopen € 1.000) en de normschending mogelijk te maken. Maar dat is slechts de ratio van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en niet die van het leerstuk van verlies van een kans. De ratio van het leerstuk van verlies van een kans is dat men kansen kan hebben, dat die kansen waarde hebben en dat het verlies ervan voor vergoeding in aanmerking komt. Die ratio dicteert een andere wijze van begroting.

Nemen we het leerstuk van verlies van een kans echter serieus, dan heeft dat ook andere gevolgen.

Enkele auteurs menen dat hier geen vergoeding zou moeten worden toegekend omdat A helemaal geen schade lijdt.10 Ook hier wordt duidelijk dat zij een verband blijven zoeken met het concreet ondervonden nadeel (wat hier dus non-existent is) terwijl de ratio van het leerstuk van verlies van een kans nu juist is dat een waarde moet worden gezocht voor de ontnomen kans. De schade wordt namelijk geleden op het moment dat B haar tegenhoudt; vóór het lopen van de wedstrijd. Resultaat van zuivere toepassing van die ratio is dan dat A € 1.000 prijzengeld in de wacht sleept en daarbovenop nog € 250 vergoeding zou moeten krijgen. Sommigen zullen dat ongepast vinden, anderen niet. Op zichzelf zou die benadering ons recht niet vreemd zijn – bij zaakschade hoeft een eventuele latere beperking van de schade ook geen rol te spelen11 – maar ik wil me nu niet voor of tegen toepassing van het leerstuk in deze zaken uitspreken. Wat ik wel duidelijk wil maken, is dat als we het leerstuk van verlies van een kans serieus nemen, vergoeding van € 250 ook in dit scenario mogelijk moet zijn.

De voorgaande voorbeelden leggen bloot dat het verschil in normatieve grondslag logisch bezien door zou moeten werken in de wijze van begroting. Bij de proportionele aansprakelijkheid zal moeten worden gerekend met het attributief risico, terwijl bij verlies van een kans gewerkt zal moeten worden met absolute kansen. De kritiek vanuit de literatuur dat bij beide leerstukken gewerkt zal moeten worden met het attributieve risico zou terecht zijn als beide leerstukken ten doel hebben ‘een oplossing’ voor causaliteitsonzekerheid te bieden aan een eiser, maar – zoals hiervoor betoogd – is dat nu net een verkeerde aanname. Die ratio past namelijk alleen bij het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. De twee leerstukken hebben verschillende ratio’s, en die verschillen werken door in de begroting.