6.3.2 Strafrecht ten opzichte van bestuursrecht

Deze vraag hangt af van welke definitie van schade men hanteert.1 Als het een belangenschending dient op te leveren, zijn niet alle gedragingen van de handelaar en de exploitant schadelijk. Als schade niet alleen een achteruitgang van belangen betreft, maar ook een te minimale vooruitgang van belangen inhoudt, dan veroorzaakt de handelaar – die slachtoffers werft met het oogmerk van uitbuiting – schade. En ook de exploitant die een ander beweegt tot arbeid of diensten waarbij de uitbuiting kan worden verondersteld, richt schade aan. Uitbuiting impliceert immers dat op een oneerlijke manier voordeel wordt getrokken van een ander. Ook al zou de belangenpositie van de ander verbeteren door de uitbuiting, het verbetert niet in die mate zoals het zou moeten.

De letterlijke tekstuele interpretatie van sub 4 zou opnieuw problemen opleveren. De uitbater die ‘een feitelijkheid’ inzet om iemand te bewegen tot arbeid of orgaandonatie veroorzaakt geen schade. De inzet van strafrecht is hier niet voor de hand liggend. Door te oordelen dat de feiten in sub 4 moeten zijn begaan onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld, brengt de Hoge Raad de bepaling in ieder geval in overeenstemming met het ruime schadebegrip. Bij een eng schadebegrip is het strafrecht alleen een geëigend middel indien het uitbuiting betreft waarbij een (negatieve) vrijheidsbeperking aan de orde is.

Wat betreft de importeur of exporteur kwam in § 6.2.3 reeds aan de orde dat deze geen schade veroorzaakt voor zover hij een seksuele dienstverlener werft of medeneemt uit een ander land en dit geschiedt in een uitbuitingssituatie die geen negatieve vrijheidsbeperking met zich brengt. Als de dienstverlener wordt ontvoerd, is schade altijd aanwezig.

De kinderhandelaar en uitbater van kinderen in de seksindustrie veroorzaakt schade. De uitbater van de minderjarige in de orgaanhandel brengt mogelijk geen schade teweeg (zie § 6.2.4).

Ten aanzien van de profiteur leidt overtreding van de subleden 6 tot en met 9 bij een enge schadedefinitie tot schade indien ofwel de profijttrekking als zodanig gepaard gaat met een negatieve vrijheidsbeperking, of hetgeen waarvan profijt wordt getrokken is verbonden met vrijheidsbeneming. Bij een ruim schadebegrip is schade aan de orde indien de profiteur voordeel behaalt uit een uitbuitingssituatie, of indien anderszins sprake is geweest van dwang, bedreiging, misleiding of misbruik van een situatie. Ten aanzien van kinderen is de strafbaarstelling van degene die voordeel haalt uit de tewerkstelling van kinderen in de seksindustrie – ongeacht een eventuele uitbuitingssituatie of het gebruik van beïnvloedingsmiddelen – schadelijk.

Een fundamentele norm in de maatschappij is in ieder geval dat slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid is verboden. Dat blijkt onder meer uit artikel 4 EVRM en 8 IVBPR. Het EHRM heeft voorts mensenhandel zoals gedefinieerd in het Palermo Procotol onder de reikwijdte van het verbod in artikel 4 EVRM gebracht.2 Aangezien de bepaling in sub 1 artikel 273f Sr letterlijk is overgenomen van het VN Protocol mensenhandel, sluit de strafbepaling jegens de handelaar aan bij fundamentele waarden in onze samenleving. En ook voor zover het verbod in sub 4 jegens de exploitant is gericht op situaties van uitbuiting, sluit de norm aan bij fundamentele waarden in onze maatschappij. De strafbepaling is tekstueel evenwel breder opgezet en vindt wat dat betreft geen aansluiting.

Het verbod op het importeren of exporteren van seksuele dienstverleners sluit niet aan bij fundamentele waarden in de Nederlandse maatschappij. De prostitutiebranche is gelegaliseerd. Dat buitenlandse sekswerkers anders behandeld zouden moeten worden dan Nederlandse sekswerkers, sluit eveneens niet aan bij de waarden in onze samenleving. Het is daarom te begrijpen dat de Hoge Raad de bepaling enger interpreteert en uitbuiting als impliciet bestanddeel opneemt. Zoals hiervoor reeds geconcludeerd sluit het tegengaan van uitbuiting wel aan bij fundamentele waarden in onze maatschappij.

Wat betreft de kinderhandelaar en kinderuitbater is een verbod op kinderhandel en kinderuitbating (waaronder uitbating binnen de seksindustrie en de orgaanhandel) wereldwijd erkend.3 Het sluit derhalve aan bij gemeen-schappelijke fundamentele waarden. Het strafbaar stellen van de profiteur van mensenhandel (in het breedste begrip), vormt evenwel geen onderdeel van een internationaal of Europees verdrag. De criminalisering van de handelaar en de uitbuiter zelf vinden wel een basis in verdragen. Indien ervan uit wordt gegaan dat bestrijding van mensenhandel in de breedste zin van het woord van cruciaal belang is in onze samenleving, sluit de strafbaarstelling van de profiteur in sub 6, 7 en 8 aan bij fundamentele waarden in onze maatschappij. Het gaat hier immers om het voordeel trekken van diverse varianten van mensenhandel. Sub 9 is een vreemde eend in de bijt omdat hier geen handel of uitbuiting aan de orde hoeft te zijn. Het kan gaan om de afdracht van geld uit vrijwillige seksindustrie. Het verbod is dan ook niet direct een afspiegeling van een belangrijke waarde in de samenleving.

Deze vraag hangt samen met voorgaande vragen. Schadelijk gedrag of gedrag dat in strijd is met fundamentele waarden in de samenleving rechtvaardigt vrijheidsstraffen. Niet-schadelijk gedrag of gedrag dat niet in strijd is met fundamentele waarden, verantwoordt niet per definitie vrijheidsstraffen. Het verbod op de handelaar rechtvaardigt aldus vrijheidsstraffen indien de internationale verdragen (ter verwoording van fundamentele waarden) als uitgangspunt worden genomen. Indien het schadelijk gedrag als uitgangspunt worden genomen, zijn vrijheidsstraffen alleen te billijken bij de handelaar die het oogmerk heeft van harmful exploitation.

De tekstueel breed geformuleerde strafbaarstellingen jegens de exploitant en de importeur en exporteur van seksuele dienstverleners in sub 3 en 4 zijn niet geheel verenigbaar met fundamentele maatschappelijke normen en rechtvaardigen dan ook geen vrijheidsstraffen. Echter, de inhoudelijk strikter geïnterpreteerde verboden zijn wel in lijn met de fundamentele normen (zie hierboven). Vrijheidsstraffen voor de strafbaarstellingen zoals deze materieel worden gelezen zijn aldus te begrijpen. Indien wordt uitgegaan van schadelijk gedrag, zijn vrijheidsstraffen alleen wenselijk bij de ‘schadelijke uitbuiting’.

Aangezien de kinderhandelaar en kinderuitbater ernstig in strijd met fundamentele waarden handelen, rechtvaardigt hun gedrag vrijheidsstraffen.

Wat betreft de profiteur vormen de subleden 6, 7 en 8 geen harde weerspiegeling van fundamentele waarden, maar kunnen hiermee wel in verband worden gebracht. Vrijheidsbenemende straffen zijn te verdedigen. De strafbepaling in sub 9 is wat dit betreft niet geheel begrijpelijk. Voor zover de profiteur een inbreuk maakt op de negatieve vrijheid van de slachtoffers zijn vrijheidsstraffen eveneens vanuit het schadebeginsel te verdedigen.

Of het noodzakelijk is ingrijpende dwangmiddelen toe te passen teneinde handelaren een sanctie op te leggen is niet eenvoudig te bepalen. Binnen het administratieve recht bestaan eveneens tal van mogelijkheden om te sanctioneren.4 De overheid kan bijvoorbeeld bestuursdwang toepassen, boetes opleggen of vergunningen intrekken indien werkgevers bepaalde regels niet naleven (zoals de Wet minimumloon of de Wet arbeid vreemdelingen). In de praktijk gebeurt dit ook door de Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) waar onder meer de Directie Arbeidsmarktfraude en de Directie Werk en Inkomen onder vallen. Ook de belastingdienst kan boetes opleggen, bijvoorbeeld indien de werkgeversadministratie onjuist is ingevuld. Deze instanties kunnen erop toezien dat handelaren op de juiste manier personeel aantrekken en onder zich hebben. Bovendien kunnen deze instanties optreden zonder dat eerst sprake dient te zijn van een verdenking (en dus in een eerder stadium aan de slag). De bevoegdheden om bepaalde werksituaties te controleren kunnen ver reiken. Het bestuursrecht kan aldus erg goed ingezet worden arbeidsrechtelijke problemen tegen te gaan.5 Maar of de bestuursrechtelijke mogelijkheden afdoende zijn, is de vraag. De handelaar zal zichzelf niet snel ter orde roepen. Hij werft slachtoffers met het oogmerk er zelf beter van te worden. Slachtoffers zullen ook lang niet altijd aankloppen bij instanties omtrent uitbuitingssituaties. Indien de Inspectie SZW of de Belastingdienst zelfstandig niet tot het signalement van mensenhandel komen, kan het wenselijk zijn ingrijpende dwangmiddelen in te zetten teneinde handelaren toch te sanctioneren. Daar komt bij dat het Openbaar Ministerie gerichter naar het individuele belang van het slachtoffer kan kijken, terwijl het bestuursrecht meer gericht is op het collectieve belang. Dit leidt tot de conclusie dat administratiefrechtelijke afdoening wel degelijk tot de mogelijkheden behoort, maar dat dit alleen mogelijk niet volstaat. Het strafrecht komt dan eveneens in aanmerking. Hetzelfde geldt voor de exploitant. Binnen het administratieve recht zijn zeker mogelijkheden om de uitbater aan te pakken. In § 3.6 zijn diverse opties geschetst. Of deze mogelijkheden in alle gevallen voldoende zijn, is de vraag. Indien het uitbuiting betreft, is het mogelijk dat het slachtoffer niet zelf bij hulpgevers aanklopt en dat de diverse bestuursrechtelijk instanties te weinig zicht hebben op de slechte situatie. Strafrechtelijke handhaving en afdoening kan dan wenselijk zijn. Indien het geen (ernstige) uitbuitingsomstandigheden betreft of alleen betrekking heeft op mutually advantageous exploitation, ligt bestuursrechtelijke afdoening – waarbij rekening wordt gehouden met arbeidsrechtelijke regels – meer voor de hand.

Wat betreft de importeur en exporteur van seksuele dienstverleners kan het strafrecht wel degelijk behulpzaam zijn bij het opleggen van een sanctie, maar administratieve afdoening laat zich eveneens goed denken. In de praktijk zijn daar al voorbeelden van: gemeentes geven bijvoorbeeld alleen vergunningen aan seksbedrijven bij het naleven van bepaalde regelgeving. Met het wetsvoorstel Regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche komt de overheid met nog strengere regels. Zo moeten onder meer alle seksbedrijven een landelijke vergunning hebben, vinden zwaardere screenings plaats van de eigenaren van seksbedrijven, en komt er een verplicht register voor prostituees.6 Meer specifiek toegepast op sub 3, zou de overheid vergunningen kunnen weigeren indien blijkt dat de sekswerkers uit het buitenland zijn geworven, medegenomen of ontvoerd. Het ruim geformuleerde verbod in sub 3 wordt in de praktijk strikter geïnterpreteerd. Het richt zich inhoudelijk enkel op de bescherming van slachtoffers van uitbuiting. Net zoals hiervoor opgemerkt zullen juist deze slachtoffers niet altijd kenbaar maken dat ze worden uitgebuit. Een taalbarrière kan bij de geïmporteerde dienstverleners ook in de weg zitten. Mogelijk komt het signalement van mensenhandel via de administratiefrechtelijke weg niet tot uitdrukking. Dan kan het wenselijk zijn ingrijpende dwangmiddelen in te zetten om exporteurs en importeurs toch te veroordelen. Dit leidt tot de conclusie dat administratiefrechtelijke afdoening tot de opties behoort, maar dat dit alleen wellicht niet volstaat. Het strafrecht komt dan eveneens in aanmerking.

Voorts zijn binnen het administratieve recht zeker ook handhavingsmogelijkheden ter bestrijding van de kinderhandelaar en kinderuitbater. Zo kunnen bijvoorbeeld vergunningen worden ingetrokken van eigenaren van seksbedrijven indien zij minderjarigen in dienst hebben. Instellingen die zich bezighouden met orgaantransplantatie van kinderen kunnen worden verplicht te controleren dat de donatie ‘om niet’ is. Of dit voldoende is, is nog de vraag. De handelaar of uitbater werft slachtoffers met het oogmerk er zelf beter van te worden. Bij een verbod zal de handel of uitbating in het geheim plaatsvinden. Bovendien zullen de minderjarige slachtoffers lang niet altijd weten wat hun juridische mogelijkheden zijn of durven zelfstandig geen actie te ondernemen. Het strafrecht komt dan geschikt voor naast bestuursrechtelijke afdoening. De strafrechtelijke aanpak van de kinderhandelaar en kinderuitbater is dan ook te begrijpen.

En tot slot zijn bestuursrechtelijke mogelijkheden voorhanden om de profiteur aan te pakken. Het strafrecht kan daarnaast behulpzaam zijn. Of de inzet van strafrecht noodzakelijk is, valt te bezien. Dit hangt ook samen met de beantwoording van de voorgaande vragen. Voor zover geen schade valt aan te merken en het verbod niet in strijd is met fundamentele waarden gaan ingrijpende dwangmiddelen te ver om de profiteur te sanctioneren.