6.1.6 De houdbaarheid en beëindiging van bescherming

Vaak wordt de vraag gesteld hoe lang beschermingsconstructies kunnen standhouden. In het kader van beschermingsconstructies wordt wel gesproken over het ‘tijdelijkheidscriterium’.1 Dit vloeit kennelijk voort uit de gedachte dat het zich in de praktijk niet goed laat indenken dat de visie van een meerderheid van de aandeelhouders consequent en langdurig wordt genegeerd.2 Zoals beschreven in paragraaf 5.4.1, meen ik dat die gedachte naar huidig recht niet absoluut gevolgd kan worden.3 Het Wetsvoorstel doorbreking beschermingsconstructies uit 1997 dat die gedachte zou codificeren is in 2006 gesneuveld.4 Er zijn mijns inziens zeker gevallen denkbaar waarbij het bestuur de AV langdurig kan negeren, met name wanneer de aandeelhouders willen aansturen op een strategische route die niet in het belang van de NV en haar onderneming is. Het bekende voorbeeld is dat er een financieel aantrekkelijk openbaar bod op de onderneming is gedaan door een asset stripper. De Yukos-uitspraak van de rechtbank Amsterdam uit 2013 wijkt op dit punt ook af van de RNA-beschikking, in die zin dat de rechtbank niet herhaalt dat als uitgangspunt dient te gelden dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn (en zelfs die passage in de RNA-beschikking kan overigens moeilijk worden geïnterpreteerd als een strikt tijdelijkheidsvereiste).5 De rechtbank overwoog dat naarmate de tijd verstrijkt steeds opnieuw moet worden beoordeeld of de dreiging voortduurt en of de beschermingsmaatregelen in stand dienen te blijven.6 Dat lijkt mij een terechte verduidelijking: het uitgangspunt is niet zozeer dat een beschermingsmaatregel tijdelijk is, maar dat deze in stand blijft zolang de dreiging voortduurt.7 Die dreiging zal veelal tijdelijk zijn, en daarmee de bescherming dus ook, maar dat hoeft niet. Daarnaast is het voorstelbaar dat het niet in het vennootschapsbelang is om de beschermingswal in stand te houden wanneer de overname eenmaal heeft plaatsgevonden, zelfs als de dreiging nog steeds bestaat. Een dusdanige halsstarrigheid kan in bepaalde gevallen leiden tot ineffectieve besluitvorming en de onderneming schade toebrengen. Over het algemeen zal de beschermingsconstructie in stand moeten blijven zo lang dat nodig is om de belangen van de vennootschap, haar onderneming en alle stakeholders te beschermen, mits steeds voldaan wordt aan de RNA-norm.8

Bij het afbreken van beschermingsconstructies zal het initiatief veelal bij het bestuur liggen. Hiervoor zal op enig moment op basis van wettelijke of statutaire bepalingen mogelijk wel medewerking van de AV nodig zijn, bijvoorbeeld bij het besluit tot statutenwijziging.10 Aandeelhouders kunnen mijns inziens echter ook op eigen initiatief een beschermingsconstructie afbreken wanneer het gaat om onderwerpen waartoe de AV bevoegd is, zoals door agendering van een statutenwijziging die ertoe leidt dat een statutaire constructie wordt beëindigd.11 Door de statutenwijziging zouden preferente aandelen of prioriteitsaandelen kunnen vervallen of, voor zover die reeds geplaatst zijn, worden omgezet in gewone aandelen, of bepaalde bestuursbesluiten onderworpen kunnen worden aan de goedkeuring van de AV. De rechtbank Den Haag oordeelde in 1982 dat dan wel sprake moet zijn van een redelijk belang dat verder gaat dan enkel een eigen belang om een verandering te brengen in een situatie waarvan de kapitaalverschaffer zich bij het kopen van zijn (certificaten van) aandelen genoegzaam bewust was:

Ik vraag me af of deze lijn in algemene zin gevolgd kan worden. Ik denk dat een eigen (financieel) belang van de aandeelhouder een voldoende belang kan zijn voor het bijeenroepen van een AV (waarbij de aanwezigheid van dat belang slechts summierlijk getoetst wordt13), mits het gaat om een onderwerp (in dit geval: een beschermingsconstructie) die binnen de bevoegdheid van de AV valt. Wanneer het een beschermingsconstructie betreft die volledig binnen de bevoegdheid van het bestuur valt, zoals veelal het geval zal zijn bij pandoraconstructies, dan is de AV niet bevoegd de afschaffing hiervan te agenderen, althans kan zij enkel de bespreking daarvan en geen besluitvorming verzoeken.

Een statutenwijziging kan ook bewerkstelligen dat de facultatieve passiviteits- en doorbraakregel als voorzien in artikel 2:359b BW statutair worden verankerd.14 Hierdoor kan het bestuur vanaf de aankondiging van een openbaar bod geen handelingen uitvoeren die het bod kunnen frustreren, tenzij voorafgaand aan de handeling goedkeuring wordt verleend door de AV of de handeling het zoeken naar een alternatief openbaar bod betreft. Deze beperking van de bestuursbevoegdheid ziet ook op bescherming op dochterniveau, voor zover die in de macht ligt van het bestuur van de beursvennootschap.15

Bij beursvennootschappen wordt gebruikelijk statutair bepaald dat een besluit tot statutenwijziging enkel kan geschieden op voorstel of na goedkeuring van het bestuur of de raad van commissarissen (of een variant daarop).16 In dat geval zal een door aandeelhouders gewenste statutenwijziging zonder een dergelijk voorstel of zonder die goedkeuring slechts ter bespreking kunnen worden geagendeerd.17 In ieder geval zal het bestuur van de beursvennootschap of van een stichting mijns inziens ook beschermingsmaatregelen kunnen inroepen tegen een poging van bestaande aandeelhouders om een dergelijke statutenwijziging te bewerkstelligen.18 De responstijd kan mijns inziens onder omstandigheden worden ingeroepen indien aandeelhouders de afschaffing van een beschermingsconstructie willen agenderen in het licht van een mogelijke vijandige overname, aangezien de afschaffing in dat geval tot een strategiewijziging kan leiden. Indien er geen reële dreiging bestaat, dan leidt het afschaffen van een beschermingsconstructie wat mij betreft op zichzelf niet tot een strategiewijziging en kan ook de responstijd niet worden ingeroepen.19 Dat zou onder bepaalde omstandigheden weer anders kunnen zijn, bijvoorbeeld wanneer de vennootschap actief is in een consoliderende markt en ten opzichte van haar peers een relatief lage beurswaarde heeft.