5.4.5.1 Constructie

218. Een schuldeiser die zijn vordering achterstelt doet figuurlijk afstand van een deel van zijn verhaalspositie. Dit roept de vraag op of een eigenlijke achterstelling ook gekwalificeerd kan worden als afstand van recht.1 De gedachte achter die kwalificatie is dat iedere schuldeiser uit hoofde van zijn vordering een rang toekomt of een ‘recht op paritas creditorum’. Een eigenlijke achterstelling houdt dan in dat een schuldeiser afstand doet van zijn rang of zijn recht daarop. Deze gedachte is onder het Belgische recht onder meer bepleit door Vélu-Spreutels en heeft daar aanzienlijke navolging gekregen.2 Naar Nederlands recht heeft Spierings deze kwalificatie verdedigd.3

Het lijkt op het eerste gezicht lastig om op deze manier een specifieke achterstelling vorm te geven. Afstand van recht werkt immers erga omnes.4 Als de junior een recht heeft op een bepaalde rang en van dat recht afstand doet, dan kunnen alle andere schuldeisers daarvan profiteren. Die kunnen immers allen constateren dat de junior afstand heeft gedaan van zijn rang en zich daarop beroepen. Fransis wijst hierom deze kwalificatie af.5

Dit argument overtuigt niet maar noodzaakt wel tot verfijning. Specifieke achterstellingen kunnen worden geconstrueerd als afstand van recht door aan te nemen dat de rang van een schuldeiser bestaat uit afzonderlijke ‘rechten van gelijke rang’ tegenover de andere verhaalsgerechtigden op hetzelfde vermogen. Dit past bij het relatieve karakter van rangorde.6

Bij een specifieke achterstelling doet een schuldeiser alleen afstand van de ‘rechten van gelijke rang’ die zich richten tot de schuldeisers waarbij hij zich achterstelt. Het gevolg is dat de juniorschuldeiser wel zijn rang verlaagt ten opzichte van één of meer specifieke mede-schuldeisers maar niet ten opzichte van alle andere schuldeisers van de gezamenlijke schuldenaar.