9.13 Conclusie

Als een moeder- of een 403-maatschappij fuseert of splitst, kan dit verschillende gevolgen met zich brengen voor de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring. Ten eerste heb ik geconcludeerd dat als een moedermaatschappij fuseert of splitst haar aansprakelijkheid op grond van deze verklaring onder algemene titel op een verkrijgende rechtspersoon kan overgaan (§ 9.2). Dit betreft mijns inziens zowel de aansprakelijkheid voor de bestaande schulden van de 403-maatschappij die op het moment van de fusie of de splitsing van de moedermaatschappij al uit een rechtshandeling zijn voortgevloeid, als de aansprakelijkheid voor de schulden die nadien voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij. Als de 403-aansprakelijkheid onder algemene titel op een verkrijgende rechtspersoon overgaat, heeft de 403-verklaring vanaf dat moment te gelden als verklaring van deze verkrijgende rechtspersoon.

Vervolgens heb ik onderzocht hoe de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring van invloed is op het recht van een crediteur ex art. 2:316 lid 2 BW en art. 2:334l BW om in verzet te komen tegen een voorstel tot fusie of splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij en het recht ex art. 2:316 lid 1 BW en art. 2:334k BW op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering (§ 9.3). Ten eerste kunnen (ook) de crediteuren met een vordering op grond van de 403-verklaring in verzet komen tegen een voorstel tot fusie of splitsing van de moedermaatschappij. Daarnaast heb ik betoogd dat als een 403-maatschappij een voorstel doet tot fusie of splitsing, de vraag of een crediteur recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering niet moet worden beantwoord aan de hand van de waarborg die de vermogenstoestand van de (rechtsopvolger van de) 403-maatschappij biedt dat de vordering zal worden voldaan. In plaats daarvan moet deze vraag worden beantwoord aan de hand van de waarborg die de vermogenstoestand van de moedermaatschappij biedt dat de vordering van de crediteur op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan.

In het geval dat vermogen van de 403-maatschappij door een fusie of splitsing op een verkrijgende rechtspersoon overgaat, zullen haar crediteuren die in verzet zijn gekomen doorgaans geen recht hebben op een waarborg. Een dergelijke fusie of splitsing heeft geen gevolgen voor (de omvang van) de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring. Aangezien de crediteuren hun vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring behouden, zal een crediteur van de 403-maatschappij die verzet instelt tegen het voorstel tot fusie of splitsing doorgaans geen recht hebben op een waarborg voor de voldoening van deze vordering.

Indien de 403-maatschappij vermogen verkrijgt door een fusie of splitsing, moet er een onderscheid worden gemaakt tussen de crediteuren van de 403-maatschappij en die van de rechtspersoon van wie het vermogen overgaat. Voor een crediteur van de 403-maatschappij die in verzet is gekomen, geldt mijns inziens dat hij recht heeft op een waarborg als de extra aansprakelijkheid die de moedermaatschappij door de fusie of splitsing van de 403-maatschappij op grond van de 403-verklaring krijgt, een negatief effect heeft op de waarborg dat zijn vordering op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan, tenzij dit negatieve gevolg ongedaan wordt gemaakt door het extra vermogen dat de 403-maatschappij verkrijgt. Als een crediteur van de rechtspersoon van wie het vermogen overgaat in verzet is gekomen, heeft deze mijns inziens recht op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering tenzij hij al voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de moedermaatschappij na de fusie of de splitsing niet minder waarborg zal bieden dat de vordering op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan, dan de waarborg die de vermogenstoestand van de rechtspersoon van wie het vermogen zal overgaan biedt dat de vordering van de crediteur zal worden voldaan.

Voorts ben ik ingegaan op de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW dat voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid na intrekking van de 403-verklaring, de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij moet zijn verbroken (§ 9.4). Ik heb onderzocht hoe deze voorwaarde moet worden uitgelegd in het licht van een fusie of een splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij. Ik ben tot de conclusie gekomen dat aan deze voorwaarde is voldaan indien na de fusie of de splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij, de rechtspersoon op wie de overblijvende aansprakelijkheid rust niet tot dezelfde groep behoort als de rechtspersoon van wie de handelingen tot aansprakelijkheid op grond van de ingetrokken 403-verklaring kunnen leiden. Mijns inziens is daarnaast ook aan deze voorwaarde voldaan als de moeder- en de 403-maatschappij met elkaar zijn gefuseerd waarbij een van hen is verdwenen en het vermogen op de ander is overgegaan.1

Vervolgens heb ik verschillende casus behandeld waarbij de moeder- of de 403-maatschappij fuseert, zuiver splitst of afsplitst (§ 9.6 tot en met § 9.10). Met betrekking tot iedere casus heb ik onderzocht welke partij na de fusie, zuivere splitsing of afsplitsing op grond van de 403-verklaring aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij tot dat moment heeft verricht. Daarnaast ben ik nagegaan of er nadien nog nieuwe aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring kan ontstaan en wie daarvoor aansprakelijk is. Tot slot heb ik antwoord gegeven op de vraag of het mogelijk is om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen als de 403-verklaring na de fusie, zuivere splitsing of afsplitsing, is ingetrokken. Met betrekking tot deze laatste vraag heb ik in het bijzonder onderzocht of door de fusie, zuivere splitsing of afsplitsing is voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken.

Ik heb geconcludeerd dat de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring bij een fusie, zuivere splitsing of afsplitsing van de moeder- of de 403-maatschappij onverminderd blijft bestaan. De (rechtsopvolger van de) moedermaatschappij is aansprakelijk voor alle schulden die voortvloeien en zijn voortgevloeid uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij (heeft) verricht. Een andere uitkomst zou hetzelfde gevolg hebben als een beëindiging van (een deel van) deze aansprakelijkheid buiten art. 2:404 BW om. Een crediteur zou dan onterecht geen beroep kunnen doen op de procedures en waarborgen uit deze bepaling die beogen zijn verhaalsrecht te beschermen. Ook als de moeder- en de 403-maatschappij met elkaar fuseren vervalt de 403-aansprakelijkheid naar mijn mening niet.2 Een crediteur heeft dan twee vorderingen op de moeder- of de 403-maatschappij: een vordering op grond van de oorspronkelijke rechtsverhouding met de 403-maatschappij en een vordering op grond van de 403-verklaring.

Tot slot ben ik ingegaan op een omzetting van de moeder- of de 403-maatschappij (§ 9.11), en een grensoverschrijdende fusie, splitsing of omzetting van de moeder- of de 403-maatschappij (§ 9.12). Ik heb daarbij in het bijzonder onderzocht of de (rechtsopvolger van de) 403-maatschappij nadien nog steeds gebruik mag maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Als een 403-maatschappij zich omzet in een in art. 2:360 BW genoemde rechtspersoon waarvoor de jaarrekeningvrijstelling openstaat,3 of als de 403-maatschappij bij een grensoverschrijdende fusie of splitsing vermogen verkrijgt, kan zij gebruik blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling. Dit geldt ook voor een grensoverschrijdende afsplitsing waarbij een deel van het vermogen van de 403-maatschappij overgaat op een verkrijgende rechtspersoon, maar de 403-maatschappij voor het overige blijft bestaan. In het geval dat de 403-maatschappij daarentegen door een grensoverschrijdende fusie of zuivere splitsing verdwijnt en haar vermogen overgaat op een of meer verkrijgende rechtspersonen naar het recht van een andere lidstaat van de EU of EER, is het voor de verkrijgende rechtsperso(o)n(en) niet toegestaan om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Hetzelfde geldt als de 403-maatschappij zich omzet in een dergelijke rechtspersoon.

Indien een moedermaatschappij door een grensoverschrijdende fusie of splitsing vermogen verkrijgt, kan de 403-maatschappij zonder meer gebruik blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Ook als de moedermaatschappij zich omzet in een rechtspersoon waarop het Nederlandse recht of het recht van een andere lidstaat van de EU of EER van toepassing is, in het geval dat bij een grensoverschrijdende afsplitsing een deel van het vermogen van de moedermaatschappij overgaat op een verkrijgende rechtspersoon naar het recht van een andere lidstaat van de EU of EER, of als de moedermaatschappij door een grensoverschrijdende fusie of zuivere splitsing verdwijnt en haar vermogen overgaat op een of meer dergelijke verkrijgende rechtspersonen, mag de 403-maatschappij doorgaans gebruik blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling. Dit is slechts anders als de (rechtsopvolger van de) moedermaatschappij de financiële gegevens van de 403-maatschappij niet kan consolideren in een geconsolideerde jaarrekening waar krachtens het toepasselijke recht de in art. 2:403 lid 1 sub c BW genoemde Europese richtlijnen of de verordening EU IFRS op van toepassing zijn.