5.7.6 Handhaving van (strengere) nationale regels bij de verstrekking van Europese subsidies

In hoofdstuk 4 is geconcludeerd dat het voor de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving, ook als het gaat om Europese subsidieverordeningen, noodzakelijk is dat ter uitvoering daarvan nationale wet- en regelgeving wordt vastgesteld. Voor zover geen gemeenschappelijke Europese regels zijn vastgesteld, moet deze leemte met nationaal recht worden opgevuld, met uitzondering van gevallen waarin de Europese subsidieregelgeving uitputtend is bedoeld. In sommige gevallen is het vaststellen of toepassen van aanvullend nationaal recht uitdrukkelijk toegestaan of zelfs verplicht voorgeschreven.

Het nationale recht dat uitwerkt onder welke voorwaarden een Europese subsidie kan worden verstrekt, welke kosten subsidiabel zijn en aan welke subsidieverplichtingen moet worden voldaan, wordt in de praktijk aangeduid met de term 'national rules'. In hoeverre zijn nationale uitvoeringsorganen aan deze nationale regels gebonden? Uit de uitvoeringspraktijk blijkt dat zowel de Europese Commissie als de Europese Rekenkamer controleert of projecten overeenkomstig de voorwaarden worden uitgevoerd, ongeacht of deze een Europese of nationale oorsprong hebben. De vraag is of van accountants anders kan worden verwacht. Van Nederland zijn ten gevolge van die controles over de programmaperiode 1994-1999 dan ook Europese EFRO-gelden teruggevorderd omdat de bevoegde nationale uitvoeringsorganen de nationale regels niet handhaafden.1 Voor zover de nationale voorwaarden hun oorsprong vinden in de geldende Europese voorschriften die zijn neergelegd in de Europese subsidieregelgeving, in het door de Europese Commissie goedgekeurde OP of in het besluit van de Europese Commissie waarbij de gelden aan de lidstaat zijn verstrekt, dan wel voor zover zij dienen ter uitvoering van de verplichting van nationale uitvoeringsorganen om nationale uitvoeringsmaatregelen vast te stellen,2 is dit te begrijpen. De Europese Commissie vorderde echter ook gelden terug omdat de nationale uitvoeringsorganen, GS van de provincies Groningen en Drenthe, strengere 'national rules' niet handhaafden. In sommige gevallen staat de Europese subsidieregelgeving het vaststellen van strengere nationale regels uitdrukkelijk toe.3 In het onderhavige geval was in het besluit van de Europese Commissie waarbij de Europese gelden aan de lidstaat Nederland werden toegekend, bepaald dat projectuitgaven vóór 31 december 2001 moesten zijn gedaan om voor een Europese subsidie in aanmerking te komen. GS van de provincies Groningen en Drenthe bepaalden in de nationale besluiten tot subsidieverstrekking gericht tot de eindontvangers van de Europese subsidies dat in de eindafrekening alleen die kosten konden worden meegenomen die vóór 31 juli 2001 waren gemaakt. Deze eerdere datum werd gekozen om te voorkomen dat de eindafrekening te laat bij de Europese Commissie zou kunnen worden ingediend. In gevallen waarin deze nationale termijn niet werd gehaald, besloten GS daarvan af te wijken en stilzwijgend ofwel mondeling te verlengen tot de Europese datum van 31 december 2001. Kon de Europese Commissie op grond hiervan overgaan tot terugvordering van EFRo-gelden ingevolge artikel 24, tweede lid, van de Coërdinatieverordening? In het tweede lid van dat artikel was bepaald dat de Europese Commissie de bijstand voor de betrokken actie of maatregel kan verminderen of schorsen, indien door haar verricht onderzoek een onregelmatigheid bevestigt of een belangrijke wijziging die strijdig is met de aard of de uitvoeringsvoorwaarden van de actie of maatregel en waarvoor niet om haar goedkeuring is verzocht. GS hebben echter niet in strijd met de uitvoeringsvoorwaarden van de Europese Commissie gehandeld, maar met hun eigen strengere nationale uitvoeringsvoorwaarden, zodat vermindering van de Europese bijstand op grond van voormelde artikel 24, tweede lid, van de Verordening nr. 4253/ 88 niet tot de mogelijkheden lijkt te behoren.

Het Gerecht komt evenwel tot de condusie dat de Nederlandse autoriteiten door toe te laten dat de eindontvanger van de EFRo-subsidie zijn verplichtingen niet nakomt, niet hebben voldaan aan de krachtens artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening op hen rustende verplichting om regelmatig te verifiëren dat de door de EU gefinancierde maatregelen stipt zijn uitgevoerd en om onregelmatigheden te voorkomen.4 Volgens het Gerecht zijn de nationale voorwaarden die in de subsidieverleningsbesluiten worden neergelegd voor de nationale autoriteiten in dezelfde mate bindend als voor de eindontvangers van de Europese subsidies. Bovendien waren zij nauw verbonden met de programmavoorwaarden. Dat de in de subsidieverleningsbesluiten neergelegde voorwaarden in zeker opzicht mogelijkerwijs soms strenger waren dan die in het programma zelf of in het besluit van de Europese Commissie van 26 mei 1997 doet aan deze vaststellingen niet af, aldus het Gerecht.

Uit het arrest van het Gerecht blijkt derhalve dat nationale uitvoeringsorganen zijn gebonden aan door henzelf opgestelde strengere 'national rules'. Uit de overwegingen van het Gerecht blijkt echter niet waarop de opvatting is gebaseerd dat de vereiste stipte uitvoering neergelegd in artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening ook ziet op de strengere nationale voorwaarden. Het Gerecht impliceert voorts dat ook indien strengere nationale voorwaarden niet worden nageleefd, sprake is van onregelmatigheden. Als besproken in paragraaf 5.7.5.2 gaat het bij onregelmatigheden in de zin van artikel 1, tweede lid, van de Verordening nr. 2988/95 om inbreuken op het Europese recht. Niet duidelijk is waarom ook het niet naleven van strengere nationale voorwaarden daaronder valt. In de Coördinatieverordening noch in het besluit van de Europese Commissie waarbij de EFRO-gelden aan Nederland zijn toegekend, valt te lezen dat de bevoegde nationale uitvoeringsorganen verplicht zijn om de strengere nationale voorwaarden ten opzichte van de eindontvangers van de Europese subsidies te handhaven. De Europese Commissie heeft in haar terugvorderingsbesluit gesteld dat deze verplichting is gelegen in het beginsel van loyale samenwerking.5 Het Gerecht gaat op dit standpunt echter niet nader in.

Inmiddels is de Europese subsidieregelgeving aangepast aan de uitvoeringspraktijk dat controleurs van de Europese Commissie en de Europese Rekenkamer ook controleren of de projecten aan de nationale regels voldoen. Zo is in artikel 60 van de structuurfondsenverordening nr. 1083/2006 voorgeschreven dat de beheersautoriteit erop toe dient te zien dat de concrete acties voor financiering worden geselecteerd met inachtneming van de voor het OP geldende criteria en gedurende de hele uitvoeringsperiode in overeenstemming zijn met de geldende communautaire en nationale voorschriften.6 Voorts zijn zij gehouden te verifiëren of de door de begunstigden gedeclareerde uitgaven daadwerkelijk zijn gedaan en met de communautaire en nationale voorschriften in overeenstemming zijn.7 Kennelijk was de EU er toch niet gerust op dat nationale uitvoeringsorganen begrepen dat zij ook ten opzichte van de EU zijn gebonden aan de door hen opgestelde (strengere) 'national rules'. Nu kan daarover geen misverstand meer bestaan; ook schending van puur nationale regels leidt tot onregelmatigheden als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Verordening nr. 2988/95. Hoewel de strengere 'national rules' er in veel gevallen op zijn gericht om de uitvoering van Europese subsidieregelingen beter te laten verlopen, wordt het vaststellen daarvan er niet aantrekkelijker op. Hoe meer regels, des te groter het risico immers dat onregelmatigheden worden geconstateerd en daarmee ook het risico op terugvorderingen door de Europese Commissie.

Voormelde bepalingen maken echter nog niet duidelijk wat precies onder nationale voorschriften moet worden verstaan. Gaat het daarbij alleen om gepubliceerde wet- en regelgeving, of ook om beleidsregels, handboeken met administratie- en subsidieverplichtingen die zijn te vinden in de besluiten tot subsidieverstrekking? Hierover bestaat nog geen Europese jurisprudentie. Ik kan mij echter voorstellen dat controleurs van de Europese Commissie zich niet verdiepen in de status van een nationaal voorschrift, tenzij overduidelijk blijkt dat het slechts om een 'advies' gaat en dus niet om een voorschrift.

Een volgende vraag is of het feit dat de eindontvangers van de Europese subsidies zich met toestemming van de nationale uitvoeringsorganen niet aan de strengere national rules houden, zoals in het arrest van 14 april 2011, ook betekent dat deze nationale uitvoeringsorganen de Europese subsidies dienen terug te vorderen. Het besproken terugvorderingsbesluit van de Europese Commissie dat is gericht tot de lidstaat Nederland vereist dit niet. In artikel 2 is alleen bepaald dat Nederland de passende maatregelen moet treffen om de eindontvangers op wie dit besluit betrekking heeft van de terugvordering op de hoogte te brengen. Uit de thans geldende Europese subsidieverordeningen volgt echter wel dat indien eindontvangers van Europese subsidies zich niet houden aan strengere 'national rules', sprake is van onregelmatigheden. Op basis het van nog te bespreken EsF-arrest zijn nationale uitvoeringsorganen in dat geval gehouden om tot terugvordering over te gaan. Het Hof van Justitie staat wel uitdrukkelijk toe dat rekening wordt gehouden met het gedrag van de betrokken nationale uitvoeringsorganen. Verdedigbaar is derhalve dat het gedrag van nationale uitvoeringsorganen ertoe kan leiden dat terugvordering niet mogelijk is. Zo een geval lijkt mij hier aan de orde. In dat kader is relevant dat het — anders dan in het EsF-arrest — niet om de niet-naleving gaat van Europese, maar van nationale regels. In dat geval zou meer ruimte moeten bestaan voor toepassing van het vertrouwensbeginsel. Een eindontvanger van de Europese subsidie mag mijns inziens niet door het nationaal uitvoeringsorgaan worden verweten zich niet aan de strengere 'national rules' te hebben gehouden, terwijl diezelfde organen toestemming hebben gegeven van deze voorwaarden af te wijken. Intrekking en terugvordering van de Europese subsidie komt in dat geval in strijd met de nationale invulling van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen.