VII.4.3.1 Inleiding

De aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder voor uitkeringen aan aandeelhouders is voor BV’s geregeld in art. 2:216 lid 3 BW.1 Hoewel de regeling van art. 2:216 BW in de eerste plaats beoogt vennootschapscrediteuren te beschermen, is de aansprakelijkheid van het derde lid intern van aard.2 Dit betekent dat alleen de vennootschap een beroep kan doen op de bepaling.3 Voor crediteuren van de vennootschap staat enkel de weg van art. 6:162 BW open.

De mogelijkheid om bestuurders voor ongeoorloofde uitkeringen aan te spreken op grond van onrechtmatige daad, bestaat al sinds jaar en dag.4 Sinds 1 oktober 2012 voorziet Boek 2 BW tevens in een expliciete grondslag om bestuurders van een BV intern aan te spreken.5 De aansprakelijkheidsregeling van art. 2:216 BW maakt onderdeel uit van het sinds de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV fungerende systeem van kapitaalbescherming voor de BV. Op het oude systeem bestond veel kritiek.6 De expertgroep onder voorzitterschap van De Kluiver stelde voor met het oude systeem van kapitaalbescherming te breken.7 Het door de expertgroep geopperde idee sprak de wetgever aan.8 Uiteindelijk is de volgende regeling in de wet opgenomen.

Sinds 1 oktober 2012 bepaalt het eerste lid van art. 2:216 BW dat de algemene vergadering bevoegd is tot de bestemming van de winst en de vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Een door de algemene vergadering genomen uitkeringsbesluit heeft niet direct gevolgen. Op grond van het tweede lid van art. 2:216 BW is daarvoor de goedkeuring van het bestuur vereist. Het bestuur moet de goedkeuring weigeren, indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. In § VII.4.3.3 ga ik hier nader op in.

Aan de uitkeringstest van art. 2:216 lid 2 BW is een aansprakelijkheidsregeling gekoppeld. Deze regeling is in het derde lid van art. 2:216 BW te vinden. Op grond van deze regeling zijn de bestuurders die ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap voor het tekort dat door de uitkering ontstaat. Ditzelfde lid biedt de bestuurders een disculpatiemogelijkheid. Een bestuurder kan zich aan aansprakelijkheid onttrekken indien hij stelt en zo nodig bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de uitkering is gedaan en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.9

Ondanks dat art. 2:216 lid 3 BW in een disculpatiemogelijkheid voorziet, ben ik van mening dat de niet-uitvoerende bestuurder in het kader van ongeoorloofde uitkeringen per definitie meer risico loopt dan een commissaris.10 Enkel bestuurders kunnen immers op de voet van art. 2:216 lid 3 BW worden aangesproken wegens het doen van ongeoorloofde uitkeringen. Dit wil overigens niet zeggen dat een commissaris in het geheel geen risico loopt. Onder omstandigheden kan hij namelijk worden aangesproken op grond van art. 2:216 lid 4 BW. Op grond van laatstgenoemde bepaling wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, met een bestuurder gelijkgesteld.11