VII.4.3.2 Collectieve of individuele aansprakelijkheid?

Voordat ik inga op de norm van art. 2:216 lid 3 BW, sta ik stil bij de opmerking van de minister dat hij in art. 2:216 lid 3 BW zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij de systematiek en jurisprudentie betreffende art. 2:9 BW.1 Deze opmerking roept de nodige vragen op. Gaat art. 2:216 lid 3 BW dan net als art. 2:9 BW uit van een collectieve aansprakelijkheid? Of is art. 2:216 lid 3 BW geredigeerd als een individuele aansprakelijkheid?

Het antwoord op deze vragen is voor de niet-uitvoerende bestuurder van groot belang. Gaat art. 2:216 lid 3 BW uit van een collectieve aansprakelijkheid, dan heeft de vaststelling van aansprakelijkheid van ten minste één bestuurder tot gevolg dat de niet-uitvoerende bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort dat door de uitkering ontstaat, zulks behoudens de mogelijkheid van individuele disculpatie. In het andere geval is de niet-uitvoerende bestuurder slechts hoofdelijk verbonden indien hij zelf de norm van art. 2:216 lid 3 BW heeft geschonden.2

De opmerking van de minister zette menig auteur op het verkeerde been. Verschillende auteurs leidden namelijk uit deze opmerking af dat art. 2:216 lid 3 BW als een lex specialis van art. 2:9 BW moet worden beschouwd.3 Dat zou betekenen dat art. 2:216 lid 3 BW uitgaat van een collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders.

Deze opvatting is mijns inziens niet houdbaar.4 Art. 2:216 lid 3 BW bepaalt dat ‘de bestuurders’ die ten tijde van de uitkering ‘wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien’ dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, aansprakelijk zijn. Hieruit volgt dat slechts de bestuurders met deze objectieve of subjectieve wetenschap met succes kunnen worden aangesproken. De wetenschap van één bestuurder heeft met andere woorden niet zonder meer tot gevolg dat alle bestuurders aansprakelijk zijn.5

Ik concludeer dat de aansprakelijkheid van art. 2:216 lid 3 BW individueel van aard is. De niet-uitvoerende bestuurder is derhalve slechts aansprakelijk indien de eisende partij stelt en zo nodig bewijst dat hij ten tijde van de uitkering wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.