VII.4.3.3 De norm van art. 2:216 lid 3 BW

Zoals vermeld, merkte de minister op dat art. 2:216 lid 3 BW als een lex specialis van art. 2:9 BW moet worden beschouwd. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet Flex-BV kwam aan de orde of dit betekent dat voor de vaststelling van aansprakelijkheid ex art. 2:216 lid 3 BW ‘onbehoorlijk bestuur’ is vereist.1 De minister antwoordde instemmend. De norm van art. 2:9 BW geldt dus ook voor het vestigen van aansprakelijkheid op grond van art. 2:216 lid 3 BW.2

Art. 2:216 lid 3 BW bepaalt dat de bestuurders die wisten of behoorden te voorzien dat de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de vennootschap voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Voor het vestigen van aansprakelijkheid is met andere woorden een schending van de toets van art. 2:216 lid 2 BW vereist. Tegen deze achtergrond is het zaak te bezien wat de uitkeringstest van het tweede lid inhoudt.

Een schending van de toets van art. 2:216 lid 2 BW is niet voldoende voor het vestigen van aansprakelijkheid. Daarvoor is op grond van het derde lid van art. 2:216 BW vereist dat de bestuurder ‘wist’ of ‘behoorde te weten’ dat die norm werd geschonden.9 Wanneer kan nu worden aangenomen dat de niet-uitvoerende bestuurder ‘wist’ of ‘behoorde te weten’ dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden?

Assink en Bier zijn van mening dat de beoordeling van de toelaatbaarheid van de goedkeuring onder de algemene gang van zaken als bedoeld in art. 2:9 lid 2 BW valt.10 Volgens mij hebben zij het bij het rechte eind. Het goedkeuringsbesluit behelst immers een oordeel over de continuïteit van de vennootschap.11

De opvatting dat de beoordeling van de toelaatbaarheid van de goedkeuring onder de algemene gang van zaken valt, vindt steun in de wetgeschiedenis. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet Flex-BV herhaalde de minister meermalen dat een uitdrukkelijk goedkeurings- of afkeuringsbesluit van het bestuur niet is vereist. Voldoende is dat het bestuur de goedkeuring impliciet verleent, bijvoorbeeld door de betaalbaarstelling van het dividend.13 Dit gaat volgens de minister niet op indien het bestuur meerhoofdig is. In dat geval moeten alle bestuurders bij de goedkeuring betrokken worden.14

Wat betekent dit nu voor de niet-uitvoerende bestuurder? Omdat de beoordeling van de toelaatbaarheid van de goedkeuring tot de verantwoordelijkheid van iedere bestuurder behoort, staat de op grond van art. 2:216 lid 3 BW vereiste wetenschap van de individuele bestuurders over de financiële toestand van de vennootschap volgens Assink vast indien objectieve voorzienbaarheid kan worden aangenomen.15 Begrijp ik Assink goed, dan bedoelt hij hiermee te zeggen dat de vereiste wetenschap bij iedere bestuurder aanwezig is indien voor de ‘maatman-bestuurder’ voorzienbaar is dat de vennootschap na de uitkering in betalingsonmacht komt te verkeren. De reden is dat de beoordeling van de toelaatbaarheid van de goedkeuring tot de verantwoordelijkheid van iedere bestuurder behoort. Ik sluit mij bij Assink aan.

De beoordeling van de toelaatbaarheid van de goedkeuring behoort tot het takenpakket van iedere bestuurder. Dit brengt mee dat van iedere bestuurder verwacht mag worden dat hij in ieder geval de gevolgen van de uitkering kan overzien. Is voor de ‘maatman-bestuurder’ voorzienbaar dat de vennootschap na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, dan is in beginsel iedere bestuurder – dus ook iedere niet-uitvoerende bestuurder – hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap. In beginsel, want de bestuurders hebben de mogelijkheid zich van aansprakelijkheid te disculperen.16 Ik kom hier in § VII.4.3.4 op terug.

Ik merk nog op dat de minister in de toelichting bij het wetsvoorstel Wet Flex-BV aangaf dat de bestuurder die de boekhouding op orde heeft en op basis van de beschikbare informatie tot een redelijk en onderbouwd oordeel is gekomen over de geoorloofdheid van de uitkering, geen aansprakelijkheid heeft te vrezen.17 Volgens mij is dit eveneens het geval indien de betalingsonmacht het gevolg is van een externe omstandigheid die ten tijde van de uitkering niet voorzienbaar was. Anders dan de minister, meen ik niet dat bijvoorbeeld het wegvallen van een belangrijke klant in de sleutel van disculpatie behoort te worden geplaatst.18 Is de betalingsonmacht het gevolg van een externe omstandigheid, dan kan mijns inziens in het geheel geen aansprakelijkheid worden gevestigd. De disculpatiefase treedt met andere woorden niet in. Het resultaat van de opvatting van de minister en die van mij is overigens hetzelfde: de bestuurder is niet aansprakelijk.

Kan aansprakelijkheid ex art. 2:216 lid 3 BW worden gevestigd, dan is de niet-uitvoerende bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Is hem in verband met de uitkering decharge verleend, dan kan hij zich daar in de regel met succes op beroepen.19 In het andere geval helpt een beroep op de disculpatiegrond van art. 2:216 lid 3 BW hem mogelijk nog uit de brand.