8.4.1.0

De ‘exclusionary rule’, die in dit onderzoek ook wordt aangeduid als de bewijsuitsluitingsregel, houdt in de rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof in dat bewijsmateriaal dat is verkregen met schending van de grondwet of een ter bescherming daarvan strekkende jurisprudentiële regel, niet voor het bewijs mag worden gebruikt in een strafzaak tegen degene op wiens recht inbreuk is gemaakt.1 De regel wordt bij schendingen van het Vierde, het Vijfde en het Zesde Amendement toegepast. Heel kort gezegd biedt de exclusionary rule van het Vierde Amendement bescherming tegen inbreuken op de privacy, die van het Vijfde Amendement tegen inbreuken op het privilege against self-incrimination (nemo-tenetur) en die van het Zesde Amendement tegen inbreuken op het recht op rechtsbijstand.

Deze verschillende grondslagen zijn bepalend voor het in de rechtspraak van het Hooggerechtshof ontwikkelde beoordelingskader aan de hand waarvan over de toepassing van bewijsuitsluiting wordt beslist. Dat beoordelingskader heeft in het verband van de verschillende Amendementen een uiteenlopende inhoud gekregen. Daarom wordt ook wel gesproken van ‘exclusionary rules’. Tomkovicz schrijft over de verschillen in ontstaansgeschiedenis en ontwikkeling van deze regels onder meer:

Hoe verschillend bewijsuitsluitingsregels kunnen zijn wat betreft hun doeleinden en hun daarmee samenhangende toepassingsbereik, komt in deze korte samenvatting scherp naar voren. Het onderscheid tussen bewijsuitsluiting als (i) ‘purely deterrent device’, als (ii) ‘trial right’ en als (iii) ‘safeguard against unacceptably high risks that a trail right will be violated’, kan ook in de Europese en Nederlandse context worden gemaakt. Daarop kom ik hierna met enige regelmaat nog terug.

In deze paragraaf wordt niet aan alle Amerikaanse bewijsuitsluitingsregels aandacht besteed,3 maar staat de bewijsuitsluitingsregel in het kader van het Vierde Amendement centraal. Dat Amendement biedt bescherming tegen privacyinbreuken als gevolg van ‘onredelijke’ vormen van zoeking en inbeslagneming en vertoont wat betreft de daardoor beschermde individuele grondrechten gelijkenis met art. 8 EVRM. Het bepalen van de reactie van de zittingsrechter bij bewijsgaring met schending van art. 8 EVRM levert in de Nederlandse rechtspraak de moeilijkste vragen op, zodat concentratie op de Amerikaanse rechtspraak en literatuur over deze ‘most vigorously contested’ bewijsuitsluitingsregel van het Vierde Amendement het interessants is.

Hieronder ga ik voor de derde keer in vijf jaar in een publicatie uitgebreid aandacht besteden aan de beslissing Hudson v. Michigan4 en ook wat betreft de bespreking van de beslissing Herring v. United States5val ik in herhaling. In schijnbare tegenstelling met de wetten van de logica wordt die bespreking geenszins minder urgent of interessant.

In 2008 zei ik mij wat langere citaten uit Hudson te veroorloven ‘omdat het naar mijn idee om een zeer verhelderende en inspirerende beslissing gaat’.6 Ik meende toen dat verscheidene aspecten van de rechtspraak van het Hooggerechtshof nader onderzoek verdienden met het oog op de mogelijke overneming ervan in Nederland. In het bijzonder of ook in de Nederlandse rechtspraak de grondslagen van de verschillende mogelijke reacties op vormfouten scherper konden worden afgebakend (‘welk doel een reactie dient’). Ook concludeerde ik dat binnen het kader van art. 359a Sv een met Hudson vergelijkbare aanpak mogelijk is, en voor een deel al voorgeschreven, zij het dat ‘tot nu toe niet vereist is dat de rechter de voor- en nadelen van toepassing van bewijsuitsluiting aan een aparte analyse onderwerpt’, terwijl ‘het erop lijkt dat dat verhelderend zou kunnen werken, vooral wanneer de Hoge Raad in dit opzicht het voortouw zou nemen’.7

Vervolgens ben ik in het rechtsvergelijkend onderzoek uit 2010 uitgebreid ingegaan op de verschillende in de Amerikaanse rechtspraak bestaande exclusionary rules, op hun uiteenlopende grondslagen in de verschillende Amendementen bij de Amerikaanse grondwet, op de verschillende ontwikkelingen die deze bewijsuitsluitingsregels hebben doorgemaakt, op de (verhitte) maatschappelijke en juridisch-wetenschappelijke discussie rond deze regels en op de huidige werkwijze van het Hooggerechtshof. Ik concludeerde onder meer dat zowel in de VS als in Nederland het verzekeren van het recht van de individuele verdachte op een eerlijk proces en het waarborgen van een behoorlijke opsporing de twee belangrijkste doelen van reacties op vormverzuimen zijn en dat de in hoofdstuk 6 beschreven doel-middel benadering, waarvan de zaken Hudson en Herring goede voorbeelden zijn, in de Nederlandse rechtspraak zou moeten worden overgenomen.

In de arresten van 19 februari 2013 zíjn de met bewijsuitsluiting na te streven doelen door de Hoge Raad geëxpliciteerd en in die arresten ís een afweging van de voor- en nadelen van bewijsuitsluiting voorgeschreven. Dat maakt het des te interessanter om opnieuw, na een korte uiteenzetting over de ontwikkeling van de bewijsuitsluitingsregel van het Vierde Amendement, de aanpak in de zaken Hudson en Herring te bestuderen. Nu is dat niet meer alleen inspirerend, maar direct praktisch toepasbaar. Ook kan het bijdragen aan het begrip van de pragmatische benadering waarvoor in de arresten van 19 februari 2013 is gekozen en voor het fundamentele onderscheid met een dogmatische benadering. Ten opzichte van mijn eerdere publicaties volgt er in de beschrijving en analyse van de Amerikaanse rechtspraak toch ook nog iets echt nieuws, omdat inmiddels ook de beslissing Davis v. United States8 uit 2011 in de beschouwing kan worden betrokken.