5.3.3.1 Kwalificatie als (mede)beleidsbepaler

Bij de kwalificatievraag moet tot uitgangspunt worden genomen dat de moeder naast aandeelhouder niet tevens ook de bestuurder van haar dochter is. Is zij dat namelijk wel dan is niet vereist dat zij het beleid bij haar dochter heeft (mede) bepaald als ware zij bestuurder, nu zij reeds in haar hoedanigheid van formeel bestuurder kan worden aangesproken. Met toepassing van artikel 2:11 BW of 36 lid 5 onder c IW kan dan ook het bestuur van de moeder worden aangesproken. Anders dan wel eens wordt gedacht is ook niet vereist dat eerst komt vast te staan dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur bij de dochter.1 Kennelijke onbehoorlijke taakvervulling is een voor aansprakelijkheid vereist criterium;2 ook indien slechts de beleidsbepaler zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, kan collectieve aansprakelijkheid volgen.3 De vraag of sprake is van een (mede)beleidsbepaler in de zin van de wet gaat daaraan vooraf.4 Voor zowel aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 36 IW als de artikelen 2:207, 208 en 216 BW speelt de kwalificatievraag dus te allen tijde. Voor aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:248 (138) BW is deze vraag daarentegen alleen aan de orde indien de dochtervennootschap is gefailleerd. Wanneer een moeder als (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt, verschilt haar aansprakelijkheidspositie in beginsel niet van die van andere (mede)beleidsbepalers zoals ik deze in het vorige hoofdstuk heb besproken. Ten slotte veronderstelt de gelijkstelling een handelen als ware men bestuurder. Daaruit vloeit reeds voort dat, zoals in het vorige hoofdstuk bepleit, sprake moet zijn van een actief optreden waarbij de moeder samen met het dochterbestuur optrekt en feitelijk het beleid mede bepaalt, dan wel aan het dochterbestuur voorbijgaat en zelfstandig het beleid van de dochter bepaalt.5 Het enkel verwijtbaar achteroverleunen waar handelen was geboden kan mijns inziens niet tot een kwalificatie als (mede)beleidsbepaler leiden.

Een referentie naar de kwalificatie van een aandeelhouder of de moedervennootschap als zodanig, kan in de parlementaire geschiedenis van de bepalingen waarin deze figuur is opgenomen op verschillende plaatsen worden teruggevonden. Duidelijk is dat de (groot)aandeelhouder als (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt, maar de enkele omstandigheid dat deze het beleid van de vennootschap heeft (mede) bepaald is daarvoor kennelijk onvoldoende. In algemene zin geldt bij de kwalificatievraag dat een sterke of zelfs beslissende invloed op het bestuursbeleid onvoldoende is.6 Ook een intensief bemoeien met het bestuur maakt een aandeelhouder nog geen (mede)beleidsbepaler in de zin van de wet.7 De aandeelhouder moet de bestuurstaak daadwerkelijk hebben uitgeoefend, hetgeen voortvloeit uit het vereiste dat hij het beleid moet hebben (mede) bepaald ‘als ware hij bestuurder’. Opgemerkt zij dat het hierbij uitdrukkelijk niet gaat om invloed op het bestuur in de zin van de bestuurders, maar om beïnvloeding van het door de vennootschap gevoerde beleid. De bevoegdheid tot vaststelling daarvan berust bij het bestuur. Herhaaldelijk wordt opgemerkt dat zolang de aandeelhouder binnen zijn door de wet en statuten gegeven bevoegdheid blijft opereren – ook al wordt daardoor het beleid (mede) bepaald – hij geen aansprakelijkheid heeft te duchten.8 Bij de kwalificatievraag zijn aldus niet de formele bevoegdheden relevant, maar juist de feitelijke machtspositie van waaruit het bestuur wordt beheerst en het beleid wordt (mede) bepaald.9 Onjuist is mijns inziens dan ook de opmerking, gemaakt bij de parlementaire behandeling van artikel 106d Fw, dat van belang is hoe de uit de aandelen voortvloeiende zeggenschap wordt aangewend.10

Ook vanuit concernrechtelijk perspectief wordt een dergelijke benadering gehanteerd in die zin dat de moeder – die niet tevens bestuurder is van de dochter11 – in feite uit hoofde van haar machtspositie de leiding van de dochter in handen neemt en rechtstreeks haar wil oplegt aan de formele bestuurders.12 Naar aanleiding van de behandeling van de WBF in de Tweede Kamer legde Honée de vereisten voor gelijkstelling zo uit dat (onder meer) sprake moet zijn van een aantoonbare dominante invloed op het bestuursbeleid.13 Die uitleg werd tijdens de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer door de minister van de hand gewezen. Het criterium van Honée bracht een te ruime kring van personen onder het begrip beleidsbepaler, terwijl dat nu juist niet de bedoeling van de wetgever was. Er bestaat volgens de minister geen enkele aanleiding om in concernverhoudingen de vraag of een moeder als (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt eerder bevestigend te beantwoorden dan buiten die situatie.14

De meeste auteurs zoeken, ter beantwoording van de vraag of iemand als (mede)beleidsbepaler in de zin van de wet kan worden aangemerkt, aansluiting bij de in de parlementaire geschiedenis gebezigde bewoordingen. Zo ook voor wat betreft de vraag of een aandeelhouder of moedervennootschap als zodanig kan worden aangemerkt. In de (concernrechtelijke) literatuur wordt, anders dan door verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis, slechts in beperkte mate aandacht besteed aan de kwalificatievraag. Wellicht is het gebrek aan rechtspraak daar mede debet aan. Ik vat hierna de opvattingen van verschillende schrijvers samen en voorzie deze van persoonlijk commentaar, waar mogelijk onder verwijzing naar rechtspraak.

Als communis opinio kan mijns inziens worden gesteld dat een moeder, ondanks de kenmerkende centrale leiding in het groepsverband en de aanwezigheid van een concernleidingsplicht, niet per definitie als (mede)beleidsbepaler moet worden aangemerkt.15 Daarbij is met name van belang dat de centrale leiding zich in beginsel slechts uitstrekt tot de dochter, terwijl voor de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler uitsluitend relevant is of de moeder als ware zij bestuurder van de dochter is opgetreden.16 Volgens Uniken Venema is een doorslaggevende stemverhouding onvoldoende en moet sprake zijn van een meer intensieve bemoeienis, die vergelijkbaar is met de wijze waarop het bestuur van een NV of BV zijn bestuurstaak pleegt uit te oefenen.17 Daarmee parafraseert hij slechts het eerste18 vereiste voor gelijkstelling, (mede)beleidsbepaling, tot intensieve bemoeienis. Impliciet stipt hij echter een belangrijk onderscheid aan: de zinsnede ‘als ware hij bestuurder’ moet worden opgevat als een vergelijking. De moeder moet zich hebben gedragen als een bestuurder van de dochter, maar niet is bedoeld dat zij zich heeft voorgedaan als bestuurder van de dochter.19 Terecht merkt Bartman20 op dat enkel de intensieve bemoeienis onvoldoende is voor de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler, nu daaruit slechts de beleidsbepaling als zodanig volgt, maar daarmee nog niet vaststaat dat de moeder het beleid heeft bepaald als ware zij bestuurder. Schreurs stelt verder terecht dat de gelijkstelling niet alleen betrekking heeft op de externe verhouding, maar – ik zou in concernverhouding menen vooral – ook betrekking heeft op interne beïnvloeding.21 Zijns inziens gaat het erom of de beleidsbepaling voor het merendeel wordt overgelaten aan de concernleiding, waarna de taak van het dochterbestuur wordt gereduceerd tot het uitvoeren van dit beleid. Zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis dient deze bestuursusurpatie, al dan niet met volledige terzijdestelling van het formele bestuur, plaats te vinden met gebruikmaking van de feitelijke machtspositie.22 In het algemeen wordt wel aangenomen dat die feitelijke machtspositie nu juist, naast uiteraard overleg, in concernverhoudingen het instrument vormt om centraal beleid te voeren. Formele instructies zijn eerder uitzondering dan regel.23 Indien de moeder inderdaad buiten haar rol als ‘centraal leidinggevende’ treedt, het dochterbestuur dit gedoogt – daadwerkelijke terzijdestelling is niet vereist – en vanuit de feitelijke machtspositie rechtstreeks leiding geeft aan de dagelijkse gang van zaken bij haar dochter, dan kan zij mijns inziens als beleidsbepaler in de zin van de wet worden aangeduid.

Volgens Schreurs impliceert feitelijk beleid bepalen verder dat geen of onvoldoende recht wordt gedaan aan de zelfstandigheid van het dochterbestuur.24 Daarmee doet hij de reikwijdte van de gelijkstelling mijns inziens enigszins tekort. Aansprakelijkheid dreigt ook voor de medebeleidspaler. Indien de moeder samen met het dochterbestuur het beleid bepaalt, wordt de zelfstandigheid van het bestuur niet per definitie25 aangetast, doch kan de moeder wel degelijk een aansprakelijkheidsrisico lopen. Beleidsbemoeienis an sich is toelaatbaar en vloeit voor organen van de vennootschap zelfs voort uit wettelijke en statutaire bepalingen. Het zich begeven op het bestuursterrein leidt op zichzelf niet tot aansprakelijkheid. De moeder zal dat moeten doen als ware zij bestuurder. Iets anders is mijns inziens dat het dochterbestuur door de rol van de moeder niet meer in staat is om een zelfstandige belangenafweging te maken.26 Het afwegen van belangen vormt een wezenlijk element van de bestuurstaak. Daar waar het dochterbestuur ondergeschikt is aan de moeder, in die zin dat het maken van een eigen belangenafweging onmogelijk is, althans wanneer de uitkomst daarvan in feite door de moeder wordt voorgeschreven, moet de moeder mijns inziens worden aangemerkt als (mede)beleidsbepaler.27 Door het bestuur de mogelijkheid te ontnemen zelf een belangenafweging te maken, zijn wettelijke plicht op grond van artikel 2:239 lid 5 BW, neemt de moeder immers plaats op de stoel van het bestuur van de dochter en handelt zij als ware zij bestuurder door de aan het dochterbestuur voorbehouden (uitkomst van de) belangenafweging zelf te bepalen.

Anders dan sommige auteurs beschouw ik de concrete dreiging vanuit de moeder om het dochterbestuur te ontslaan, teneinde door haar gewenst beleid af te dwingen, niet als een omstandigheid waardoor de moeder als (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt.28 Zo stelt Bartman dat van (mede)beleidsbepaling in ieder geval sprake is als de moeder het kennelijk onbehoorlijk bestuur bij de dochter heeft afgedwongen onder dreiging van schorsing of ontslag van bestuurders, omdat de moeder met haar ontslagbevoegdheid feitelijk haar wil in de dagelijkse gang van zaken laat regeren.29 Integendeel, de bevoegdheid om bestuurders te ontslaan is een van de kernbevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering.30 Niet alleen handelt de moeder dan per definitie als aandeelhouder, waardoor aan het criterium ‘als ware hij bestuurder’ niet is voldaan, maar zij heeft daarnaast hooguit slechts op indirecte wijze invloed op het beleid van de vennootschap. Het blijft aan de opvolgende bestuurders om het beleid van de vennootschap te bepalen. In de regel worden zulke middelen slechts ingezet als sprake is van fundamentele of hoogoplopende onenigheid over bepaalde beleidsonderwerpen, waarbij de opvattingen van het bestuur behoren te zijn ingegeven door het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Kan het bestuur, dat belang indachtig, niet de door de moeder onder dreiging van ontslag verlangde koers varen, dan moet het bestuur wel weigeren de vennootschap in de betreffende richting te sturen. De dreiging van ontslag staat niet aan een zelfstandige belangenafweging door het bestuur in de weg, terwijl de omstandigheid dat een negatief bestuursbesluit tot ontslag kan leiden bij het nemen van dat bestuursbesluit geen rol mag spelen. Bestuurders die in een dergelijk geval niettemin slaafs – hun beslissing laten leiden door de dreiging van ontslag – doen wat de moeder opdraagt, zijn mijns inziens niet voor hun taak berekend en handelen als zodanig onbehoorlijk. De moeder verwordt daarmee niet tot beleidsbepaler van de vennootschap, maar heeft slechts met gebruikmaking van haar wettelijke bevoegdheden dat beleid beïnvloed, althans een poging daartoe ondernomen. De moeder behoudt mijns inziens haar hoedanigheid van aandeelhouder, wanneer zij haar ontslagbevoegdheid gebruikt om het door haar gewenste beleid – in zekere zin – af te dwingen. Het regeren van de dagelijkse gang van zaken is daarmee niet op een lijn te stellen. Iets anders is wanneer de moeder haar ontslagbevoegdheid gebruikt teneinde het kennelijk onbehoorlijk bestuur af te dwingen. Ik zou menen dat de aandeelhouder een dergelijke bevoegdheid niet heeft en dáárom moet worden aangenomen dat de moeder in een dergelijke situatie buiten haar bevoegdheden treedt, waardoor zij zich op ontoelaatbare wijze op het bestuursterrein begeeft en dientengevolge als (mede)beleidsbepaler kan worden aangesproken.