3.7.1 Algemeen

Voor een goed begrip van deze paragraaf is enige uitleg van enkele algemene Nederlandse cao-regels onontbeerlijk. Artikel 1 lid 1 Wet Cao bepaalt dat onder een cao wordt verstaan de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld die bij arbeidsovereenkomsten in acht moeten worden genomen. Aan werkgeverszijde kunnen derhalve een of meer individuele werkgevers een cao aangaan (hetgeen leidt tot een ondernemingscao) of een of meer verenigingen van werkgevers (hetgeen leidt tot een sector- of bedrijfstak cao). Aan werknemerszijde moeten altijd een of meer verenigingen van werknemers als partij optreden.

Artikel 9 lid 1 Wet Cao bevat twee voorwaarden waaraan voldaan moet zijn willen een individuele werkgever en werknemer aan een cao gebonden zijn:

Een ongebonden werknemer is de werknemer die geen lid is van een contracterende vakorganisatie. De ongebonden werknemer kan geen lid zijn van enige vakorganisatie (de niet-georganiseerde werknemer) of lid zijn van een vakorganisatie die geen contractspartij is bij de cao waarbij de werknemer naar de inhoud is betrokken (de anders-georganiseerde werknemer).

Cao’s kennen normatieve, obligatoire en diagonale cao-bepalingen. Normatieve cao-bepalingen zijn de (collectieve) arbeidsvoorwaarden die bedoeld zijn om onderdeel uit te gaan maken van de (individuele) arbeidsovereenkomsten, zoals loon, arbeidstijden en vakantiedagen.1 Obligatoire cao-bepalingen hebben betrekkingop die afspraken die cao partijen onderling hebben gemaakt en die alleen tussen hen van kracht zijn. Diagonale cao-bepalingen betreffen die bepalingen die rechten of plichten opleggen aan de leden van een van de cao-partijen (vaak een plicht voor de individuele werkgevers) ten opzichte van ofwel de andere cao-partijen (vaak de betreffende vakbonden) ofwel een derde (veelal een fonds waarbinnen een bepaalde bedrijfstakactiviteit is georganiseerd, zoals werkloosheids- en scholingsfondsen).

Eerst als aan de voorwaarden van artikel 9 lid 1 Wet Cao is voldaan treden de rechtsgevolgen van artikel 12 en 13 Wet Cao in werking. De werking van deze wetsartikelen wordt ook wel de vervangende en aanvullende normerende werking of ‘doorwerking’ van de cao genoemd.2 Artikel 12 Wet Cao bepaalt dat elk beding tussen werkgever en werknemer (afgesproken in het kader van de individuele arbeidsovereenkomst) dat strijdig is met een cao waaraan zij beiden gebonden zijn (vergelijk artikel 9 lid 1 Wet Cao) nietig is. In plaats daarvan geldt van rechtswege de cao bepaling (de vervangende normerende werking). Artikel 13 Wet Cao bepaalt dat bij gebreke van een bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst omtrent een arbeidsvoorwaarde die in de cao waaraan partijen zijn gebonden is geregeld, deze cao-bepaling van rechtswege deel gaat uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst (de aanvullende normerende werking). Artikel 12 en 13 Wet Cao gelden slechts voor de arbeidsovereenkomst tussen een gebonden werkgever en de gebonden werknemer. Alleen die arbeidsovereenkomst wordt automatisch aangepast c.q. aangevuld door de normatieve bepalingen van de cao. Een logische consequentie van deze vervangende en aanvullende normerende werking van de cao is dat de cao-bepalingen, als onderdeel van de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer, van toepassing blijven na het einde van de periode waarvoor de cao is aangegaan, hetgeen de leer van de ‘nawerking’ wordt genoemd.

Nawerking kan worden gedefinieerd als ‘het na afloop van de looptijd van de cao nog van invloed zijn van cao-bepalingen op de inhoud van de onderliggende, door hen gemodelleerde arbeidsovereenkomsten’.3 Niet de cao zelf werkt na, maar de cao-bepalingen zijn onderdeel gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst. Het begrip nawerking houdt verband met de nietigheidssancties die de Wet Cao verbindt aan het in strijd zijn van bepalingen uit individuele arbeidsovereenkomsten met collectieve arbeidsvoorwaarden. Dat wat krachtens artikel 12 Wet Cao nietig is, blijft ook nietig na expiratie van de cao.4 Voor artikel 13 Wet Cao geldt dat noch uit de wettekst, noch uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever was dat de cao-bepalingen slechts voor de duur van de looptijd van de cao deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst.5 De cao bepaling die krachtens artikel 13 Wet Cao van rechtswege deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst blijft daarvan deel uitmaken, ook na expiratie van de cao. Een andere uitleg van artikel 13 Wet Cao zou bovendien niet corresponderen met de gegeven uitleg van artikel 12 Wet Cao.

Bij de toepassing van artikel 12 en 13 Wet Cao spelen de begrippen minimum-cao en standaard-cao een belangrijke rol. Met een minimum-cao wordt beoogd een bodem in het onderhandelingsproces tussen werkgever en werknemer te leggen, door minimumvoorwaarden voor te schrijven.6 Het is dan mogelijk dat de werkgever en werknemer afwijkende arbeidsvoorwaarden afspreken, op voorwaarde dat deze afspraken gunstiger zijn voor de werknemer. Bij een standaard-cao zijn de overeengekomen voorwaarden voor beide partijen bindend. Het is dan niet mogelijk dat de werkgever en werknemer afwijkende arbeidsvoorwaarden afspreken, ook niet als deze afspraken gunstiger zijn voor de werknemer. Werkgever, vakbond en leden van de vakbond zijn aan deze standaardbepalingen gebonden, maar ongebonden werknemers niet. Met betrekking tot nawerking heeft te gelden dat als een nieuwe cao een standaard-cao is, dat dan de nawerkende bepalingen door deze standaardbepalingen worden gemodelleerd. Als dat gebeurt door een gewone (niet algemeen verbindend verklaarde) cao, dan zullen deze standaardbepalingen na expiratie van de cao ook zelf gaan nawerken en dus van toepassing blijven. Is de nieuwe cao een minimum-cao, dan heeft met betrekking tot de nawerking te gelden dat de gunstiger bepalingen van de oude cao nawerken.7 Een minimum-cao stelt – behoudens andersluidende bepalingen in die cao – gunstiger arbeidsvoorwaarden van vóór die datumniet buitenwerking, ongeacht of die hun oorsprong vinden in een inmiddels geëxpireerde cao. Wanneer als gevolg van de overgang van onderneming werknemers met verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten naast elkaar binnen dezelfde onderneming zullen werken zal het belang van het standaardkarakter van de cao in de meeste gevallen vervallen.8 Dit zou anders kunnen zijn wanneer de overgegane onderneming relatief zelfstandig opereert en meer ingebed is bij branchegenoten dan bij ondernemingsgenoten. Bij een algemeen verbindend verklaarde cao is dat niet het geval en zal na expiratie van die cao weer teruggevallen moeten worden op de arbeidsvoorwaarden die voorafgaande aan de inwerkingtreding van de algemeen verbindend verklaarde cao golden.

Voor de ongebonden werknemers stond de wetgever voor een dilemma, want wat was belangrijker: het beschermen van de gebonden werknemer en dus het voorkomen dat zij de markt werden uitgeprijsd door hun dure arbeidsvoorwaarden, of het niet gratis laten profiteren van de ongebonden werknemer van de vruchten van de cao?9 De wetgever heeft gekozen voor het beschermen van de gebonden werknemer door invoering van artikel 14 Wet Cao. Dit artikel bepaalt dat de gebonden werkgever verplicht is de cao arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten van werknemers die niet door de cao gebonden zijn. De werkgever heeft jegens de cao-partijen de plicht de normatieve cao bepalingen jegens deze zogeheten ‘artikel 14-werknemers’ in acht te nemen. Het zo weinig mogelijk laten profiteren van de ongebonden werknemer van de vruchten van de cao is ondervangen doordat overtreding van artikel 14 Wet Cao het betreffende beding in de arbeidsovereenkomst niet nietig maakt, zoals het geval zou zijn bij een gebonden werknemer. De werkgever overtreedt ‘slechts’ artikel 14 Wet Cao en wanpresteert daardoor jegens de contracterende vakbonden, maar niet jegens de ongebonden werknemer. Krachtens artikel 9 lid 2 jo. artikel 15 Wet Cao is de werkgever dan schadeplichtig jegens de vakbond(en) die partij is (zijn) bij de cao. Een ongebonden werknemer kan dus niet zelf een beroep doen op artikel 14 Wet Cao.

Artikel 14 Wet Cao bepaalt dat de gebonden werkgever verplicht is de cao arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten ‘welke hij aangaat met werknemers, die door de collectieve arbeidsovereenkomst niet gebonden zijn’. In de literatuur is verwarring ontstaan over het gebruik van het woord ‘aangaan’. Er zijn schrijvers die beweren dat de verplichting uit artikel 14 Wet Cao zowel betrekking heeft op werknemers die al voor de inwerkingtreding van de cao bij de werkgever in dienst waren, als op werknemers die tijdens de looptijd van de cao bij de werkgever in dienst treden.10 Er zijn ook schrijvers die beweren dat de verplichting uit artikel 14 Wet Cao alleen betrekking heeft op de werknemers die tijdens de looptijd van de cao bij de werkgever in dienst treden.11 Voor ongebonden werknemers die al in dienst waren van de werkgever op het moment dat de cao in werking treedt geldt artikel 14 Wet Cao dan niet. Dit systeem zou logisch zijn, omdat de wetgever zoals gezegd juist bang was dat de werkgever bij het werven van nieuw personeel de voorkeur zou geven aan ongebonden werknemers, om daardoor geen dure cao arbeidsvoorwaarden te hoeven toepassen. Dit probleem speelt niet bij ongebonden werknemers die al in dienst zijn van de gebonden werkgever. De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitgelaten. Ik opteer voor het standpunt dat de werkgever de cao krachtens artikel 14 Wet Cao alleen hoeft toe te passen op ongebonden werknemers die tijdens de looptijd van de cao bij de werkgever in dienst treden, omdat dit in lijn in met het doel van de wetgever en hiermee ook het probleem van ‘cherry picking’ door ongebonden werknemers bij overgang van onderneming zou kunnen worden voorkomen, waarover later meer.

Werkgevers weten meestal niet welke werknemers wel en welke niet door lidmaatschap van een vakbond gebonden zijn. Het overgrote deel van de werknemers is niet (of anders) georganiseerd.12 Gebonden werkgevers hebben daarom, alsmede gelet op het bepaalde in artikel 14 Wet Cao, een voorkeur voor het opheffen van het verschil tussen gebonden en ongebonden werknemers door het in de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaren van de cao door middel van een incorporatiebeding.13 Door een incorporatiebeding in alle arbeidsovereenkomsten op te nemen weet de werkgever dus zeker dat iedereen onder de cao valt.14 Het incorporatiebeding is niet in het arbeidsrecht vastgelegd, maar wordt gereguleerd door het vermogens- en verbintenissenrecht zoals vastgelegd in boek 3 en boek 6 van het BW. Veel incorporatiebedingen hebben een dynamisch karakter, hetgeen inhoudt dat het incorporatiebeding ook opvolgende versies van de cao automatisch van toepassing verklaart op de arbeidsovereenkomst.

Omdat aan de verplichting van artikel 14 Wet Cao geen nietigheidssanctie is verbonden speelt de nawerking hier geen rol.15 Als de werkgever zijn verplichting nagekomen is en de arbeidsovereenkomsten met zijn ongebonden werknemers zijn in overeenstemming gebracht met de cao, dan heeft expiratie van de cao geen invloed op de inhoud van deze aangepaste arbeidsovereenkomsten. In de praktijk zal een met nawerking vergelijkbare situatie ontstaan als de cao wordt gevolgd tussen de gebonden werkgever en de ongebonden werknemer door middel van een incorporatiebeding, hetgeen meestal het geval zal zijn.16

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan bepalingen van een cao krachtens artikel 2 lid 1 Wet Avv algemeen verbindend verklaren. Uit dit artikel volgt ook dat alleen bepalingen van een cao die in het gehele of in een gedeelte van het land voor een – naar het oordeel van de minister – belangrijke meerderheid van de in het bedrijf werkzame personen gelden algemeen verbindend verklaard kunnen worden. Door algemeenverbindendverklaring van een cao worden (onder meer) de cao-arbeidsvoorwaarden dwingend opgelegd aan alle gebonden en ongebonden werkgevers en werknemers die vallen onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao. Artikel 3 lid 1 Wet Avv bepaalt in dat kader dat door een besluit van algemeenverbindendverklaring gedurende de looptijd van de algemeenverbindendverklaring alle arbeidsvoorwaarden die in strijd zijn met de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen van rechtswege nietig zijn en automatisch worden vervangen door de cao-arbeidsvoorwaarden (vervangende normerende werking van de avv). Artikel 3 lid 3 Wet Avv bepaalt dat als werkgever en werknemer individueel geen afspraken hebben gemaakt over een cao-bepaling die algemeen verbindend is verklaard, die cao-bepaling dan van rechtswege deel gaat uitmaken van de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer (aanvullende normerende werking van de avv).

De wetgever heeft met de artikelen 3 lid 1 en 3 Wet Avv dezelfde rechtsgevolgen voor ogen gehad als met de artikelen 12 en 13 Wet Cao.17 De Hoge Raad neemt echter sinds het Hop/Hom-arrest als uitgangspunt dat van nawerking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen geen sprake kan zijn.18 Volgens de Hoge Raad valt dit af te leiden uit het feit dat een algemeenverbindendverklaring doorgaans slechts voor een termijn van maximaal twee jaar kan worden uitgesproken krachtens artikel 2 lid 2 Wet Avv en de minister gebruik kan maken van zijn intrekkingsbevoegdheid krachtens artikel 6 Wet Avv. Als de termijn is verstreken of de algemeenverbindendverklaring ingetrokken, dan werken de bepalingen voorvloeiende uit de Wet Avv niet na. Daarnaast is de Hoge Raad van mening dat een algemeenverbindendverklaring een daad van materiële wetgeving is waardoor de contractsvrijheid onvrijwillig wordt beperkt, terwijl gebondenheid aan een cao krachtens de Wet Cao op de veronderstelling wordt gebaseerd dat betrokkenen met de inhoud van deze cao (via hun vertegenwoordigers) hebben ingestemd.19 De Hoge Raad heeft naar aanleiding van deze benadering veel kritiek ontvangen.20 Het strikte uitgangspunt uit het Hop/Hom arrest is enigszins genuanceerd, enerzijds door het leerstuk der verkregen rechten21 (waardoor men terugvalt op de oude situatie, maar verkregen rechten uit de algemeenverbindendverklaring blijft genieten) en anderzijds door nawerking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen op grond van de redelijkheid en billijkheid, 22 maar dit lijken eerder lapmiddelen die onduidelijkheid en rechtsonzekerheid creëren.23 Er wordt dan ook gepleit voor afschaffing van het leerstuk van nawerking en deze problematiek voortaan alleen nog maar te benaderen vanuit de werking van de nietigheidssanctie, conversie en aanvullende werking van de bepalingen uit de Wet Cao en de Wet Avv.24