7.4.6.2 Van Lier-Van der Lans

In Van Lier-Van der Lans deed zich de situatie voor waarin de geënquêteerde rechtspersoon door toedoen van zijn rechtspersoon-bestuurder niet in staat was de kosten van het onderzoek te financieren. De Ondernemingskamer zag hierin aanleiding de rechtspersoon-bestuurder en de hierbij betrokken natuurlijke persoon als feitelijk bestuurder – beiden als belanghebbenden in de enquêteprocedure verschenen – bij wijze van onmiddellijke voorziening de verplichting op te leggen adequate zekerheid te verschaffen ter zake van deze kosten door middel van een bankgarantie. Deze voorziening werd versterkt met een dwangsom, die de belanghebbenden verbeurden ten gunste van de rechtspersoon als zij in gebreke zouden blijven met het stellen van de bankgarantie.1

Door gebruikmaking van de bankgarantie gaat de voorziening van de Ondernemingskamer uit van financiering van de kosten van het onderzoek door de geënquêteerde rechtspersoon.2 Dit wordt bovendien versterkt door de dwangsom, die wordt verbeurd ten gunste van de rechtspersoon. Bij het treffen van de onmiddellijke voorziening was echter al duidelijk dat de rechtspersoon het onderzoek niet kon financieren.3 Duidelijk was toen dus ook dat het onderzoek moest worden gefinancierd met een beroep op de bankgarantie of dwangsom. De facto worden de bestuurders dus verplicht tot financiering van de kosten van het onderzoek en loopt de Ondernemingskamer met deze onmiddellijke voorziening vooruit op de mogelijkheid tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW. Ook de bestuurders bleken later overigens niet in staat om de kosten van het onderzoek te financieren; de Ondernemingskamer beëindigde hierom de enquêteprocedure.4

Van Lier-Van der Lans is in de literatuur wisselend ontvangen. Volgens Josephus Jitta staat de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening naar de geest op gespannen voet met de wettelijke regeling van art. 2:350 lid 3 BW en art. 2:354 BW.5 De Ondernemingskamer mag op grond van de Versatel-beschikking van de Hoge Raad onmiddellijke voorzieningen treffen die in strijd zijn met regels van dwingend recht,6 maar in Van Lier-Van der Lans treft de Ondernemingskamer een beslissing die haaks staat op de wettelijke bepalingen die het enquêterecht zelf regelen.7 Josephus Jitta acht een anticiperende toepassing van art. 2:354 BW niettemin mogelijk, wanneer de rechtspersoon (of de boedel, indien de rechtspersoon failliet is) niet in staat is de kosten van het onderzoek te financieren, de enquêteverzoeker in redelijkheid niet in staat kan worden geacht deze kosten zelf te financieren en op grond van de voorlopig vastgestelde feiten er voldoende reden is aan te nemen dat wanneer het onderzoek wordt uitgevoerd uit het onderzoeksverslag van wanbeleid zal blijken en de betrokkenen daarvoor verantwoordelijk zijn geweest.8

Eikelboom meent dat de Ondernemingskamer in Van Lier-Van der Lans een voorziening heeft getroffen die de toets aan de DSM-beschikking van de Hoge Raad in beginsel niet kan doorstaan, nu deze voorziening geen maatregel van reorganisatorische aard is en wanbeleid niet voorkomt.9 Omdat de Ondernemingskamer deze voorziening evenwel treft op basis van een voorshands oordeel wanbeleid, en anticipeert op toepassing van art. 2:354 BW, acht Eikelboom de getroffen voorziening niettemin toelaatbaar.10

Zeer kritisch is Bulten, die zich afvraagt of de bevolen voorziening een voorziening van voorlopige aard is als door de Hoge Raad vereist in SkyGate.11 Het karakter of de aard van een bankgarantie lijkt immers niet tijdelijk of voorlopig. Ook uit het gegeven dat degene die de bankgarantie moest stellen vrijwel zeker al zijn geld, of in ieder geval het merendeel daarvan, kwijt is kan volgens Bulten het niet-tijdelijke of niet-voorlopige karakter van de voorziening blijken.12