1.4.1 Liberalisme

Een eerste perspectief van waaruit naar strafrechtelijke beginselen kan worden gekeken, is dus het liberale perspectief. Centraal in het liberale ideaaltype staat de bescherming van klassieke vrijheidsrechten van individuele burgers tegen inbreuken door de overheid.1 De samenleving en het strafrecht zijn in deze visie bedoeld om de individuele rechten van burgers te beschermen.2 Vrijheid is daarbij geen middel om een nader doel mee te bereiken, maar een doel op zich.3 Het gaat dan primair om negatieve vrijheid; de overheid dient zich zoveel mogelijk te onthouden van begrenzingen van individuele vrijheden.4 Op grond van het sociaal contract heeft de burger zijn natuurlijke, universele, fundamentele vrijheden namelijk slechts aan de overheid overgedragen voor zover dat absoluut noodzakelijk is.5 De inzet van het repressieve strafrecht moet daarom niet alleen aan strikte procedurele regels worden gebonden, maar ook – en misschien wel vooral – inhoudelijk zo beperkt mogelijk blijven.6 De staat mag alleen leed toevoegen als dat gepast en noodzakelijk is om de vrijheid van andere burgers te beschermen. In de woorden van Mill:

Het gaat dan vooral om inbreuken op klassieke grondrechten en zodoende de meest ernstige schade en het ernstigste letsel. Illustratief voor de liberale opvatting is een opmerking van de Minister van Justitie naar aanleiding van de treinkaping bij Wijster en de daarmee samenhangende overval op het Indonesische consulaat-generaal in Amsterdam door een groep Zuid-Molukkers in 1975. De minister stelde toen dat de bevoegdheden die de politie en de inlichtingendiensten nodig zouden hebben om dergelijke incidenten te allen tijde te voorkomen, niet verenigbaar zouden zijn met de rechtsstaatgedachte. De minister benadrukte daarmee dat men in een democratische rechtsstaat de moed moet hebben kwetsbaar te blijven.8

De liberaal is zeer machtskritisch en heeft veel oog voor de asymmetrische machtsverhouding tussen staat en burger en de gevaren die deze met zich brengt voor de vrijheden van burgers.9 Dat wordt mooi geïllustreerd door Pompe, die schrijft dat de burger “fier [is] op zijn vrijheid en steeds bekommerd [is] om deze vrijheid, zich verzekerend van politieke waarborgen tegen de overheidspersonen die zijn onafhankelijkheid kunnen bedreigen.”10 Staat en recht moeten daarom scherp worden onderscheiden en despotisme moet worden voorkomen.11 De fundamentele vrijheden van burgers staan niet ter vrije beschikking van de wetgever, of deze nu democratisch is gekozen of niet.12 De gelding van klassieke grondrechten kan immers niet afhankelijk zijn van de instemming van een meerderheid in de samenleving. Dat zou deze rechten in gunsten veranderen en het hele concept van grondrechten zinloos maken.13 De machtenscheiding moet in een liberale rechtsstaat dan ook zo worden ingericht dat burgers ook worden beschermd tegen de wetgevende macht.14 Een burger in een liberale rechtsstaat heeft geen vrijheid omdat de samenleving hem die vrijheid gunt, maar omdat hij mens is. Vanuit liberaal oogpunt is de rechtsstaat dan ook te onderscheiden van de democratie; de term ‘democratische rechtsstaat’ is in deze visie zeker geen pleonasme.15

Met de terughoudende inzet van het strafrecht hangt ook nauw samen dat het strafrecht in de liberale visie een naar zijn aard reactief systeem is, dat in principe reageert op reeds ingetreden gevolgen en in beginsel niet toekomstgericht is.16 Het uitgangspunt is een gevolgstrafrecht waarvan de reikwijdte wordt ingeperkt – niet uitgebreid! – door de principes van het schuldstrafrecht.17 Vergelding vormt vanuit dit perspectief het primaire strafdoel, omdat daarmee disproportionele straffen worden voorkomen en rechtszekerheid kan worden geboden.18 De focus op gevolgen sluit ook goed aan op dit strafdoel en de klassieke lex talionis (oog om oog, tand om tand), nu de veroorzaakte schade of het toegebrachte letsel relatief objectieve, duidelijke aanknopingspunten vormen voor de beoordeling van de proportionaliteit van de straf.19

Anders dan sommige auteurs menen, is het ook niet per se vreemd als de wet wel het veroorzaken van schade en letsel strafbaar stelt, maar niet pogingen daartoe of gevaar daarvoor.20 Inderdaad ligt het voor de hand dat, als gedrag ernstig genoeg is om te bestraffen, de staat zich ervoor moet inzetten om dat gedrag te voorkomen.21 Dat dat echter door middel van strafbaarstelling van de voorfase van dat gedrag moet gebeuren, is veel minder evident dan onder anderen Duff, Ashworth en Zedner suggereren.22 Het willen kunnen voorkomen van gedrag is iets fundamenteel anders dan het willen kunnen bestraffen van gedrag.23 Bovendien is strafbaarstelling van voorafgaande gedragingen niet per se nodig om gedrag te kunnen voorkomen. Zo wordt wel gesuggereerd dat de strafbaarstelling van de voltooide gedraging op zichzelf al preventieve effecten kan hebben door aan te kondigen wat burgers boven het hoofd hangt als ze het verboden gedrag verrichten.24

Het uitgangspunt voor strafrechtelijke aansprakelijkheid is in deze benadering de vrije, rationele keuze en het mensbeeld van de welbekende homo economicus.25 Iedere burger is zelf verantwoordelijk voor zijn eigen handelingen en het individu moet worden beschermd tegen inbreuken die in het belang van de (meerderheid van de) gemeenschap op zijn of haar vrijheid worden gemaakt, zodat de staat zich terughoudend behoort op te stellen.26 Een burger moet als vrij en rationeel handelend individu worden behandeld en zijn autonomie en vrije wil moeten worden gerespecteerd.27 Het best verdedigbare standpunt is daarbij dus nadrukkelijk niet dat burgers in de praktijk daadwerkelijk altijd rationeel handelen, maar dat de overheid burgers – gelet op hun menselijke waardigheid en autonomie – als waren zij rationeel handelende individuen moet behandelen. Dat normatieve (in plaats van empirische) uitgangspunt voorkomt dat de overheid zich al te paternalistisch op kan stellen en zorgt ervoor dat burgers – in ieder geval in theorie – zelf de eindcontrole hebben over het intreden van strafrechtelijke aansprakelijkheid.28 Een tweede belangrijke waarborg daarvoor kan worden gevonden in het idee van keuzeaansprakelijkheid: enkel als een burger vrijwillig kiest om een bepaalde verboden gedraging te verrichten, mag de overheid reageren. De overheid mag de vrijheden van haar burgers dus niet inperken als die burgers geen redelijke mogelijkheid hadden om die vrijheidsinperking te voorkomen.29 Zo behoudt de burger steeds zelf de controle over het bezit van zijn vrijheden.30 Dat geldt ook voor een (vermeende) crimineel; ook deze is in de liberale visie een rechtssubject en burger op wie algemene rechtsbeginselen van toepassing zijn.31

Het strafrecht is er in de liberale visie dus niet enkel of primair om de burger tegen zijn (potentieel criminele) medeburgers te beschermen, maar vooral om de burger tegen de overheid te beschermen.32 Rechtsbeginselen dienen vanuit liberaal oogpunt dan ook precies dat doel: de bescherming van het individu tegen de staat.33 Daaruit volgt enerzijds dat ieder van de in §1.2.1 genoemde beginselen een (nadere) beperking aanbrengt op het handelen van de overheid.34 Dat sluit ook goed aan bij de syllogistische visie op de verhouding tussen beginselen, zoals geschetst door Ferrajoli. Anderzijds volgt daaruit logischerwijs dat rechtsbeginselen ook boven wetten en officiële instanties moeten gaan; deze kunnen rechtsbeginselen wel (partieel) codificeren, maar niet inperken of wijzigen: een beginsel is altijd meer dan zijn codificatie.35 Als het geldende recht in de praktijk niet aansluit op deze beginselen, leidt dat niet tot de verwerping van de beginselen, maar tot de conclusie dat het geldende recht moet worden gewijzigd.36 Pompe schrijft daarover beeldend dat rechtsbeginselen voor juristen een vergelijkbare functie hebben als de poolster of een kompas heeft voor een schipper; ze bepalen op hoofdlijnen de koers en geven in algemene zin de juiste richting aan, maar vertellen niet specifiek welk pad moet worden gevolgd, zodat de gebruiker steeds voor ogen moet houden dat in concrete gevallen koerscorrecties nodig zijn om zandbanken en klippen te omzeilen en om af en toe met stroomversnellingen mee te varen.37 Tegelijk moeten zowel de schipper als de jurist nadrukkelijk niet alleen met de stroom meevaren; waar nodig moeten ze juist ook tegen de stroom ingaan om in de juiste richting te blijven varen.38 Van der Wilde meent bijvoorbeeld ook dat de overheid de dure plicht heeft pal te staan voor de verworvenheden van de rechtsstaat en benadrukt dat de rechtsstaat niet afhankelijk kan zijn van de politieke waan van de dag.39