Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/3.2.5:3.2.5 Meningen; meningen uit een wat verder verleden en recente meningen

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/3.2.5

3.2.5 Meningen; meningen uit een wat verder verleden en recente meningen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ten tijde van de dissertatie van Van Solinge was het aantal schrijvers dat zich had beziggehouden met de toelaatbaarheidsvraag gering. Van Solinge noemt Raaijmakers en Dortmond die beiden van mening waren dat de Nederlandse wet een grensoverschrijdende fusie niet toeliet omdat artikel 308 lid 1 zo moet worden gelezen dat Titel 7 slechts van toepassing is op de NV en de BV naar Nederlands recht en dat daaronder niet de vergelijkbare rechtsvormen naar buitenlands recht moeten worden begrepen.1 Ook Vlas komt volgens Van Solinge in eerste instantie niet tot de conclusie dat een grensoverschrijdende fusie naar Nederlands recht mogelijk is.2 Hij stelde destijds dat een grensoverschrijdende fusie naar de stand van het toenmalige internationaal privaatrecht niet realiseerbaar was. Kennelijk voortschrijdend inzicht doet Vlas van mening veranderen; ook hij is later van mening dat een grensoverschrijdende fusie toelaatbaar is.3

Van Solinge zelf komt met een geheel andere visie. Hij formuleert in 1994 zijn stelling' (...) dat een grensoverschrijdende fusie van een Nederlandse vennootschap naar huidig recht (lees 1994 toev. HvB) in principe mogelijk is, mits het recht van de buitenlandse vennootschap haar eveneens toestaat.4' 5

Hij erkent dat onzekerheid omtrent rechtsgeldigheid aan toepassing in de praktijk in de weg stond.

Van Solinge motiveert zijn stelling als volgt:

Elke rechtsbetrekking die in het BW is geregeld heeft een internationale component. De regels van internationaal privaatrecht bepalen welk recht van toepassing is op internationale gevallen. Uit het ontbreken van een geschreven conflictregel kan niet de conclusie worden getrokken dat een rechtsbetrekking van het interne privaatrecht zich niet ook in internationaal verband zou kunnen voordoen.6

Het systeem dat Beitzke heeft opgebracht kan wat Van Solinge betreft als ongeschreven conflictenrecht worden toegepast op grensoverschrijdende fusies waarbij een Nederlandse vennootschap betrokken is.

Hij schrijft voorts:

`De beantwoording van de toelaatbaarheidsvraag naar Nederlands recht is een principiële zaak een kwestie van wel of niet. Het feit dat de tiende richtlijn nog niet in werking is getreden, vormt geen argument tegen toelaatbaarheid (...). Naar mijn mening is er geen regel van Nederlands recht die zich ertegen verzet dat een Nederlandse vennootschap als overnemende of verdwijnende partij bij een grensoverschrijdende fusie is betrokken. Ook een grensoverschrijdende fusie door oprichting van een Nederlandse vennootschap is mijns inziens denkbaar. Het besluit van een Nederlandse NV of BV tot een fusie met een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat is mijns inziens niet in strijd met de wet (die zwijgt) of de statuten (die waarschijnlijk geen bepalingen hieromtrent zullen bevatten.) Het lijkt mij uitgesloten dat een grensoverschrijdende fusie in strijd is met de openbare orde in de zin van het i.p.r. Deze veiligheidsklep treedt pas in werking indien door de (mede) toepasselijkheid van vreemd recht fundamentele waarden van onze rechtsorde in het geding zijn. Daarvan kan bij een grensoverschrijdende fusie binnen de Gemeenschap geen sprake zijn: ook niet vanwege het feit dat de aandeelhouders, werknemers en schuldeisers van een verdwijnende vennootschap na de fusie met het recht van een andere lidstaat worden geconfronteerd. Het ook in die lidstaat geharmoniseerde fusierecht is namelijk niet principieel verschillend van het Nederlandse recht.'7

Met de SE Verordening, de Uitvoeringswet SE Verordening, de Richtlijn GOF en de Implementatiewet Richtlijn GOF zijn conflictenregels voor een deel van de fusies waarin in dit hoofdstuk onderscheid wordt gemaakt geschreven.

Voor een deel is daarvan nog (steeds) geen sprake. Het betreft:

(i)

de fusies waarbij andere rechtspersonen dan de BV en de NV zijn betrokken; en

(ii)

de fusies waarbij andere landen dan de lidstaten van de Europese Economische Ruimte zijn betrokken.

Voor die fusievarianten is de stelling van Van Solinge nog even actueel als dat hij in 1994 was. Zijn benadering is ook passend voor de potentieel mogelijke fusies waarvoor nog geen conflictenregels zijn geschreven. Voor die fusievarianten geldt nog steeds; het is een kwestie van wel of niet. De vraag is wel of door invoering van de Richtlijn GOF die principiële vraag niet anders moet worden beantwoord.

Sluit het feit dat de Nederlandse wet naar aanleiding van de implementatieplicht van de Richtlijn GOF géén regeling heeft opgenomen voor andere rechtspersonen dan kapitaalvennootschappen, de mogelijkheid voor die andere rechtspersonen om grensoverschrijdend te fuseren uit? Of is dat een vraag die beantwoord dient te worden naar aanleiding van de vraag met betrekking tot het recht van de Europese Unie als basis voor de mogelijkheid tot grensoverschrijdend fuseren? Ik verwijs hier naar § 3.2.7 en volgende.

In de visie van Van Solinge, zo interpreteer ik die, maakt dat geen verschil. Wanneer de wet zwijgt, is er in zijn visie geen verbod om grensoverschrijdend te fuseren. Hij maakt daarbij wel het voorbehoud van strijd met de openbare orde, waarvan sprake is indien door de (mede)toepasselijkheid van vreemd recht fundamentele waarden van onze rechtsorde in het geding zijn. Dat zou betekenen dat de fusies waarbij andere rechtspersonen dan de BV en de NV zijn betrokken en de fusies waarbij andere landen dan de lidstaten van de Europese Economische Ruimte zijn betrokken mogelijk zijn indien de wet zwijgt, en deze dus niet uitdrukkelijk verbiedt.

Het verschil in interpretatie van artikel 308 lid 1 door Raaijmakers en Dortmond enerzijds en Van Solinge anderzijds maakt het verschil tussen de onmogelijkheid van de bedoelde fusievormen en de mogelijkheid daarvan.

Voor de beantwoording van de vraag naar de mogelijkheid ruimer te fuseren dan op basis van de SE Verordening en (de wetgeving gebaseerd op) de Richtlijn GOF op grond van de toelaatbaarheidsvraag bij een internationaal privaatrechtelijke benadering, is die uitleg allesbepalend.

Dit is ook in lijn met het uitgangspunt van Van Solinge dat het nationale recht bepaalt of een grensoverschrijdende fusie mogelijk is.

Moet artikel 308 lid 1 zo gelezen worden dat Titel 7 slechts van toepassing is op de NV (en dus ook de SE) en de BV naar Nederlands recht en dat daarom grensoverschrijdende fusies niet mogelijk zijn? Of moet de tekst van het artikel zo worden uitgelegd dat Boek 2 slechts geschreven is voor rechtspersonen naar Nederlands recht en dat uit die tekst geen conclusie kan worden getrokken ten aanzien van de vraag of de niet in Titel 7 geregelde fusies al dan niet mogelijk zijn naar Nederlands recht?

Artikel 308 luidt:

1. De bepalingen van deze titel zijn van toepassing op de vereniging, de cooperatie de onderlinge waarborgmaatschappij, de stichting, de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.

2. Zij zijn niet van toepassing op verenigingen zonder volledige rechtsbevoegdheid en op verenigingen van appartementseigenaars.

3. Deze titel is voorts van toepassing op een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een Europese cooperatieve vennootschap die fuseert met een kapitaalvennootschap cooperatieve vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte.

Lid 3 is toegevoegd bij de Implementatiewet Richtlijn GOF. Uit de toegevoegde tekst is niet op te maken welke visie de juiste is. De voorzichtige visie van Raaijmakers en Dortmond toepassen in de huidige tijd op de huidige wettekst levert dezelfde argumenten op als voor de implementatie van de Richtlijn GOF. De toepasselijkheid is uitgebreid hetgeen tot gevolg heeft dat de rechtspersonen waarop Titel 7 'slechts' ziet iets ruimer is geworden.

De meer uitgebreide visie van Van Solinge toepassen in de huidige tijd en op de huidige wettekst leidt tot de noodzaak te nuanceren. Het gaat dan om zijn stellingname dat Boek 2 (nog steeds) 'uitsluitend en alleen' is geschreven voor rechtspersonen naar Nederlands recht. Bij dit uitgangspunt kan de Nederlandse wet niets bepalen over voorschriften die hebben te gelden voor een buitenlandse vennootschap in geval van een grensoverschrijdende juridische fusie.8 In het licht van die gedachte is ook relevant de stelling van Van Solinge waarin hij de visie van Raaijmakers als volgt uitlegt. De werking van de Nederlandse fusiebepalingen is beperkt tot fusies van Nederlandse vennootschappen onderling; voor buitenlandse vennootschappen gelden zij niet.

Die stelling was in 1994 volkomen juist. Door de tekst van het huidige artikel 308 dient die stelling voorzichtiger te worden toegepast. Uitdrukkelijk wordt verwezen naar grensoverschrijdende fusies van Nederlandse kapitaalvennootschappen met kapitaalvennootschappen naar het recht van de Europese Economische Ruimte.9

Dat de bepalingen formeel nog steeds niet zien op buitenlandse vennootschappen is juist. De stelling dat de werking van de Nederlandse fusiebepalingen beperkt is tot fusies van Nederlandse vennootschappen onderling is niet langer juist. Ligt in de uitbreiding van de tekst direct een beperking besloten voor grensoverschrijdende fusies die niet genoemd zijn? Dus grensoverschrijdende fusies waarbij andere rechtspersonen zijn betrokken dan de BV en de NV, of grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen met een kapitaalvennootschap naar het recht van een ander land dan de Europese Economische Ruimte? Ik meen van wel.

Meer nog dan in artikel 308 ligt naar mijn mening een argument tegen een ruime uitleg besloten in artikel 310 leden 1 en 3 die luiden:

`1. Rechtspersonen kunnen fuseren met rechtspersonen die de zelfde rechtsvorm hebben'; en

`3. Voor de toepassing van dit artikel worden de naamloze en de besloten vennootschap als rechtspersonen met de zelfde rechtsvorm aangemerkt.'

Op basis van deze bepalingen sec zou de toepasselijkheid van Titel 7 zoals wordt verwoord in artikel 308 lid 3 bij een grensoverschrijdende fusie alleen effect sorteren als de buitenlandse evenknieën van de Nederlandse BV en NV door de wetgever worden aangemerkt als rechtspersonen die de zelfde rechtsvorm hebben. Daarvan is geen sprake. De mogelijkheid of misschien beter geformuleerd de toelaatbaarheidsvraag ligt niet alleen besloten in deze algemene formulering van artikel 310 maar ook in de speciale regeling van artikel 333c die, net als artikel 310 lid 4, moet worden gelezen als een uitzondering op de hoofdregel.

Artikel 310 lid 4 breidt het toepassingsbereik van Titel 7 uit door te bepalen dat in aanvulling op de hoofdregel welke inhoudt dat rechtspersonen slechts kunnen fuseren met rechtspersonen die de zelfde rechtsvorm hebben, een verkrijgende vereniging, cooperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting ook kan fuseren met een naamloze of besloten vennootschap waarvan zij alle aandelen houdt, en dat een verkrijgende stichting, naamloze of besloten vennootschap ook kan fuseren met een vereniging, cooperatie of onderlinge waarborgmaatschappij waarvan zij het enige lid is.

Ook artikel 333c is zo'n uitbreidingsbepaling. Lid 1 van het artikel luidt:

`Een naamloze of besloten vennootschap kan fuseren met een kapitaalvennootschap die is opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte. Een naamloze of besloten vennootschap kan voorts verkrijgende vennootschap zijn bij een fusie tussen kapitaalvennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte.'

Uit de redactie van artikel 333c en artikel 310 lid 4 maak ik twee zaken op:

(i)

De wetgever heeft de toelaatbaarheidsvraag vooralsnog in beperkte zin beantwoord. In ieder geval heeft de wetgever bij de implementatie van de Richtlijn GOF geen aanpassingen gedaan die wijzen in de richting van een ruime toepassingsmogelijkheid van grensoverschrijdende fusies buiten de Richtlijn GOF.

(ii)

Buitenlandse evenknieën van de NV en de BV kunnen niet (zonder meer) worden aangemerkt als rechtspersonen met de zelfde rechtsvorm als de NV en de BV.10

Dit laatste is zelfs met zoveel woorden door de Minister gesteld:

`Als het nationale recht bijvoorbeeld eist dat de verkrijgende vennootschap 'dezelfde' rechtsvorm heeft als de verdwijnende vennootschap, moet uit de wet of jurisprudentie ook blijken welke rechtspersonen naar het recht van andere landen voor de toepassing van die regel worden beschouwd als 'dezelfde '.11

Niet iedereen is het met die zienswijze eens. Van Eck & Roelofs zijn stellig. Zij stellen zich op het standpunt dat een Duitse AG gezien kan worden als een rechtsvorm die gelijkwaardig is aan die van de NV 'aangezien deze rechtsvormen Europees geharmoniseerd zijn'.12 Die stelling gaat mij te ver. Europese richtlijnen hebben ten doel te komen tot harmonisatie. Daartoe worden regels ontwikkeld die gelden voor specifieke kapitaalvennootschappen in verschillende lidstaten. Daarmee is niet gezegd dat die kapitaalvennootschappen 'zijn geharmoniseerd'.

De volledige relevantie van de Nederlandse wettekst wordt niet door iedereen in alle gevallen erkend. Portengen en Steffens13 komen tot een andere benadering. Zij zijn van mening dat de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden een grensoverschrijdende fusie mogelijk is, wordt gebaseerd op artikel 2 juncto artikel 3 sub f Wet conflictenrecht corporaties14 (Wcc).

Op grond van die bepaling wordt de beëindiging van het bestaan van de corporatie beheerst door het incorporatierecht van de verdwijnende rechtspersoon. Juridische fusie als zodanig wordt niet voorzien, of is het beter in dit kader te stellen, wordt niet met zoveel woorden genoemd in de Wcc. Evident is bij een juridische fusie dat een of meer rechtspersonen (de verdwijnende rechtspersonen) ophouden te bestaan. Voor die rechtspersonen betekent de fusie een beëindiging van haar bestaan. In de leer van Portengen en Steffens is het recht van de verkrijgende vennootschap irrelevant voor de beantwoording van de vraag of de grensoverschrijdende fusie mogelijk is. Wel is dat recht van belang voor het 'inwendig bestel' van de verkrijgende vennootschap. Op grond van artikel 3 sub b Wcc blijft het inwendig bestel onderworpen aan haar eigen incorporatierecht.

Geabstraheerd van de Richtlijn GOF en SE Verordening geldt in de theorie van Portengen en Steffens vanuit Nederlands perspectief:

(i)

Een grensoverschrijdende inbound fusie is mogelijk wanneer dit mogelijk is op grond van het recht van de verdwijnende vennootschap. De fusie wordt beheerst door het recht van de verdwijnende vennootschap, zulks met uitzondering van de onderwerpen die het inwendig bestel van de verkrijgende vennootschap raken.15 Deze laatste onderwerpen worden beheerst door Nederlands recht.

(ii)

Een grensoverschrijdende outbound fusie is niet mogelijk. Deze wordt beheerst door Nederlands recht. Beëindiging van een Nederlandse vennootschap als resultaat van een juridische fusie kan conform het Nederlands recht slechts plaatsvinden als een fusie op grond van Titel 7.16

De Wcc betrekken in het vraagstuk rond de grensoverschrijdende fusie is, zeker vanuit Nederland dat de incorporatieleer aanhangt, geen slechte gedachte. Door Van Solinge is voorgesteld vooruitlopend op verdere (uitgewerkte) wetgeving die een einde zou maken aan de discussie in de doctrine de Wcc te gebruiken om daarin een regeling omtrent grensoverschrijdende fusie op te nemen, daarbij uitgaande van cumulatie van toepasselijke systemen.17

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.