12.6.1 De transparantieverplichting als onderdeel van reeds algemeen erkende algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Uit jurisprudentieonderzoek blijkt dat de bestuursrechter nu al aan transparantievereisten toetst, en wel via het verbod van vooringenomenheid,1 het formele rechtszekerheidsbeginsel,2 het willekeurverbod en het materiële zorgvuldigheidsbeginsel,3 het formele zorgvuldigheidsbeginsel4 en het motiveringsbeginsel.5 Hieruit blijkt dat met een combinatie van deze diverse beginselen de transparantie van schaarse besluitvorming grotendeels geborgd is. Voor zover uit voorgaande paragrafen bleek dat bepaalde transparantievereisten nog niet zijn geborgd, zouden zij door een jurisprudentiewijziging ook via deze beginselen geïntroduceerd kunnen worden. Het is echter de vraag of versnippering van transparantievereisten over diverse beginselen – zoals nu in de status quo gebeurt – wenselijk is.

Opvallend is dat het gelijkheidsbeginsel door de bestuursrechter niet als grondslag wordt gebruikt om schaarse besluiten te toetsen aan transparantievereisten, terwijl het Hof van Justitie het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting vaak in een adem noemt, onder meer door te oordelen dat de transparantieverplichting uit dit beginsel van gelijke behandeling voortvloeit.6 Dit komt wellicht door een verschil tussen de strekking van het Europese beginsel van gelijke behandeling en het nationale gelijkheidsbeginsel. Bij het ene beginsel is de vraag of potentiële aanvragers kunnen zijn benadeeld, terwijl bij het ander wordt bezien of in een concreet geval daadwerkelijk sprake is van een benadeling van de een ten opzichte van de ander.

Interessant in dit verband is de uitspraak van het CBb waarin het CBb, in het kader van een subsidietender, overweegt dat het het standpunt van het bestuursorgaan onderschrijft ’dat, vanuit het oogpunt van gelijke behandeling, uitsluitend de inhoudelijke informatie die door aanvragers voor het einde van de aanvraagperiode is verstrekt, bij de beoordeling kan worden betrokken.’7 In dit geval was aanvullende informatie dus terecht niet bij de beoordeling betrokken. Onduidelijk is nog wat het CBb zou oordelen als dit wel het geval zou zijn geweest: zou dan het ’gelijkheidsbeginsel’ (in de zin van het beginsel van gelijke behandeling) zijn geschonden?

Door een lichte modificatie van het Nederlandse gelijkheidsbeginsel kan de transparantieverplichting fungeren als middel om gelijke kansen te creëren en daarmee zorgdragen voor een eerlijke mededinging. Een dergelijke uitleg is in lijn met jurisprudentie van het Hof van Justitie waarin als uitgangspunt wordt genomen dat het overkoepelende doel van de transparantieverplichting is om eerlijke mededinging mogelijk te maken. Het gelijk behandelen van alle potentiële aanvragers is volgens het Hof van Justitie noodzakelijk om daadwerkelijke mededinging te kunnen realiseren.8 De transparantieverplichting zou kunnen worden gezien als middel om dat doel te bereiken en dus als subbeginsel van het gelijkheidsbeginsel.9

Hierbij is van belang dat de transparantieverplichting (vrijwel geheel) een ’formele’ verplichting is. De transparantieverplichting stelt uitsluitend eisen aan de wijze waarop de verdeelprocedure moet worden vormgegeven. In die zin kan dus onderscheid worden gemaakt tussen een ’formeel gelijkheidsbeginsel’, waarbij een (verdeel)procedure zo moet worden vormgegeven dat alle potentiële aanvragers een gelijke kans moeten krijgen om voor het schaarse recht in aanmerking te komen, en een ’materieel gelijkheidsbeginsel’, waarbij de vraag is of een aan de een toegekend recht ook toegekend moet worden aan een ander.

Aan deze lichte modificatie van het gelijkheidsbeginsel kleeft wel een risico: hoewel de transparantieverplichting dient om gelijkheid te bewerkstellingen, wijken de concrete verplichtingen die eruit voortvloeien inhoudelijk af van het (huidige) gelijkheidsbeginsel. Dit gaat ten koste van de kenbaarheid van de transparantieverplichting, waardoor onzeker is of de transparantieverplichting via het gelijkheidsbeginsel voldoende duidelijk naar voren kan komen. Dit risico geldt echter ook bij de transparantieverplichting als deel van ieder ander beginsel van behoorlijk bestuur en zou alleen door de erkenning van een transparantiebeginsel of codificatie (waarover meer in de volgende paragrafen) kunnen worden voorkomen.

Daarnaast kan de vraag worden gesteld of deze invalshoek wellicht te theoretisch is en te ver verwijderd van de dagelijke bestuursrechtpraktijk. De door de bestuursrechter meest gehanteerde vernietigingsgrond is het zorgvuldigheidsbeginsel. Een schending van een transparantieverplichting wordt dus in de praktijk beschouwd als een zorgvuldigheidsgebrek van het bestuursorgaan. Gesteld zou dan ook kunnen worden dat het zorgvuldigheidsbeginsel een beter beginsel zou kunnen zijn als basis voor de transparantieverplichting. In dat geval wordt (en blijft) het bijzondere karakter van schaarse rechten echter mijns inziens ten onrechte onderbelicht. Bij de beantwoording van de voorgaande deelvraag is een aantal concrete voorbeelden gegeven van verdeelprocedures die niet transparant zijn verlopen en waarvan de bestuursrechter deze schaarse besluiten niet heeft vernietigd. Een verklaring hiervoor zou kunnen zijn dat de bestuursrechter het bijzondere karakter van schaarse besluitvorming nog onvoldoende (h)erkent door aan te sluiten bij de zorgvuldigheidsnormen van artikel 3:2 en 3:4 Awb. Zoals gesteld dient de transparantieverplichting drie doelen, waaronder het bieden van gelijke kansen aan potentiële aanvragers om zo daadwerkelijke mededinging te kunnen realiseren. Het is weliswaar mogelijk om dit te realiseren door bijzondere zorgvuldigheidsnormen aan bestuursorganen op te leggen, maar mijns inziens is het beter om de ratio van de transparantieverplichting bij de verdeling van schaarse rechten duidelijker naar voren te brengen door middel van het formele gelijkheidsbeginsel.

Volgens vaste jurisprudentie van het CBb dienen zware eisen te worden gesteld aan schaarse besluitvorming.10 Het oogpunt van gelijke kansen voor de aanvragers wordt hierbij niet benoemd als grondslag voor deze zware eisen. Het identificeren van het (formele) gelijkheidsbeginsel (of beginsel van gelijke kansen) als fundamenteel beginsel dat aan de verdeling van schaarse besluiten ten grondslag ligt, kan ervoor zorgen dat de bijzondere aard van schaarse besluiten beter naar voren wordt gebracht. In het verlengde hiervan zou de transparantieverplichting dan als onderdeel van dit (formele) gelijkheidsbeginsel bij de verdeling van schaarse besluiten in het Nederlandse bestuursrecht worden geïntroduceerd.