9.7.1.c Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid

Als de moedermaatschappij de 403-verklaring na de fusie intrekt,1 kan zij de overblijvende aansprakelijkheid beëindigen door te voldoen aan de voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW. Het is de vraag of door de fusie tussen de moeder- en de 403-maatschappij is voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW, dat de groepsband tussen hen is verbroken. Nass is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.2

In tegenstelling tot Nass meen ik dat door de fusie van de moeder- en de 403-maatschappij wel is voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW.3 Een andere uitkomst leidt ertoe dat de moedermaatschappij de overblijvende aansprakelijkheid nooit meer kan beëindigen. De 403-maatschappij is door de fusie namelijk verdwenen waardoor er geen groepsband meer is tussen de moeder- en de 403-maatschappij die kan worden verbroken. Dit sluit niet aan bij de functie van de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring – en de overblijvende aansprakelijkheid als deze verklaring is ingetrokken – als onderdeel van de compensatie voor de crediteuren omdat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet (hebben) kunnen inzien.4 Door de fusie zijn de schulden van de 403-maatschappij onder algemene titel overgegaan op de moedermaatschappij. De crediteuren kunnen hun vorderingen vanaf dat moment dus op de moedermaatschappij verhalen. Aangezien de moedermaatschappij niet gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, hebben de crediteuren na de fusie geen gebrek aan inzicht meer. Daarom moet het mijns inziens mogelijk zijn dat de moedermaatschappij de overblijvende aansprakelijkheid kan beëindigen en meen ik dat art. 2:404 lid 3 sub a BW zo moet worden uitgelegd dat door een fusie tussen de moeder- en de 403-maatschappij aan deze voorwaarde is voldaan.