Einde inhoudsopgave
Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/IV.3.6.5
IV.3.6.5 Rechtszekerheid
mr. T.R. Bleeker LLM, datum 01-11-2021
- Datum
01-11-2021
- Auteur
mr. T.R. Bleeker LLM
- JCDI
JCDI:ADS460265:1
- Vakgebied(en)
Bestuursrecht algemeen (V)
Voetnoten
Voetnoten
Timmerman 2019, p. 245.
Zie hierboven par. IV.2.6.4 met verdere verwijzingen.
In deze zin ook Perquin-Deelen 2020, par. 6.4.1.
Zie onder meer Karapetian 2019, p. 40; Westenbroek 2017, p. 447. Zie ook Verstijlen 2013, waarin hij onder meer stelt dat “[d]e persoonlijke onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen al decennialang aanleiding [geeft] tot een schier onuitputtelijke en nogal ondoorgrondelijke rechtspraak”.
In Assink 2011, par. 2.V. In Assink 2010b, par. 5.3 noemt Assink de maatstaf ‘notoir onduidelijk’, en hij stelt dat de ‘anatomie van het ernstig verwijt in nevelen gehuld is’. In Kroeze 2005, par. 8.3 en Assink 2006, par. 8.3 wordt erop gewezen dat de ernstig verwijt-maatstaf weinig houvast biedt. Zie voorts Huizink 2013, p. 23-32; Strik 2020, p. 107. Assink, Bröring, Timmerman en De Valk benoemen ook verschillende onduidelijkheden van de ernstig verwijt-maatstaf, onder meer met betrekking tot de hoogte van de aansprakelijkheidsdrempel, en welk verweer een bestuurder kan voeren: Assink e.a. 2011, p. 68-69. Ook Timmerman erkent dat het begrip ernstig verwijt een complex karakter heeft: Timmerman 2016b, nr. 11. Olden schrijft in Ondernemingsrecht 2010/89 dat de ernstige verwijtbaarheid weinig houvast biedt, en noemt ernstig verwijt in Olden 2013, nr. 20 een containerbegrip.
Verstijlen 2015, p. 336. Hij wijst er ook terecht op dat het beter is bestuurders duidelijkheid te bieden over de regel die zij in acht moeten nemen, dan hun de boodschap te geven dat zij het niet ‘te bont mogen maken’. Verstijlen 2013.
Zie bijvoorbeeld Asser/Sieburgh 6-IV 2019/58-72 en Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 6.1-6.2. In par IV.5.3.4 komt een aantal varianten van de ongeschreven zorgvuldigheidsplicht aan bod die toepasselijk zijn op de milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden.
In deze zin ook Westenbroek 2017, p. 444 en par. 10.2.5, die er op wijst dat er in onder meer het Kretschmar/Mendes de Leon-arrest, Van Dulleman/Sala-arrest en Beklamel-arrest telkens sprake was van rechtsverfijning van de ‘normen van 6:162 BW’ (waarmee hij zal bedoelen: de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW). Door de introductie van de ernstig verwijtmaatstaf gaat deze verfijning verloren.
Pham 2017b; Strik 2010, p. 50-51, Assink 2010a, p. 23. Borrius 2011, p. 113.
Ten derde kan worden aangevoerd dat de invoering van de ernstig verwijt-toets in de context van de onrechtmatige daad leidt tot grote rechtsonzekerheid. Timmerman brengt hier tegenin dat er in het vennootschapsrecht zo veel begrippen zijn aan te wijzen die vaag zijn, zoals redelijkheid en billijkheid en wanbeleid; hij ziet niet in waarom het ernstig verwijt dan afgeschaft zou moeten worden.1 Andere auteurs hebben dit argument ook naar voren gebracht.2
De vaagheid is echter niet de oorzaak van de rechtsonzekerheid. Met Timmerman en andere voorstanders van de ernstig verwijt-doctrine ben ik het eens dat het gebruik van open normen onvermijdelijk (en bovendien niet onwenselijk) is. Die normen kunnen in de rechtspraak nader worden uitgewerkt en per gevalstype een concrete invulling krijgen.3 Ik ben geen tegenstander van open normen. Integendeel: de moeder-aller-open-normen is de ongeschreven zorgvuldigheidsplicht uit artikel 6:162 lid 2 BW, en dat is mijns inziens een wezenlijk en goed functionerend onderdeel van de ‘gewone’ onrechtmatige daad.
De rechtsonzekerheid die door de ernstig verwijt-maatstaf wordt veroorzaakt, heeft andere oorzaken. Eén van de oorzaken is dat de maatstaf uiterst veranderlijk is: in haar relatief korte leven is het ernstige verwijt in meerdere opzichten van gedaante gewisseld.
In dit kader kan bijvoorbeeld worden gewezen op de verschillende formuleringen van het benodigde verwijt (persoonlijk verwijt, voldoende ernstig verwijt, zodanig ernstig etc. – zie par. IV.2.3). Ook de inbedding van de toets is meermaals veranderd (van onrechtmatigheidstoets, tot toerekeningsleer, tot totaalconcept – zie par. IV.2.5). Er lijkt ook sprake te zijn van een koerswijziging ten aanzien van het toepassingsbereik (van adressering van de norm naar een hoedanigheidstoets zie par. IV.2.7).
De tweede oorzaak voor de rechtsonzekerheid is dat de ernstig verwijt-maatstaf – ook in specifieke contexten – weinig houvast biedt.
Ook in concrete gevallen blijft de hoogte en de betekenis van de ernstig verwijt onduidelijk. Hierop is veelvuldig gewezen door tegenstanders van de ernstig verwijt-doctrine,4 en zelfs voorstanders van de doctrine geven toe dat de maatstaf complex en onduidelijk is.5 Verstijlen zegt treffend dat de ernstig verwijt-maatstaf een smoordeken is die het moeilijk maakt op een zinvolle manier te discussiëren over de aansprakelijkheid van een bestuurder.6 In paragraaf IV.2.6 kwam ik ook tot de conclusie dat de ernstig verwijt-maatstaf – buiten Beklamel-gevallen – nauwelijks handvatten biedt om te bepalen wanneer de bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Er is dus niet, zoals bijvoorbeeld bij de ongeschreven zorgvuldigheidsplicht van artikel 6:162 lid 2 BW, een catalogus met gevalstypen met bijpassende criteria tot stand gekomen.7 Niet alleen de ernstig verwijt-maatstaf zelf, maar ook de toets die wordt gebruikt om te bepalen of de maatstaf toepasselijk is, mist aan scherpte: in de literatuur is er meermaals op gewezen dat het erg lastig is om te bepalen of een bestuurder ‘in hoedanigheid’ heeft gehandeld (zie par. 2.4.7).
Het derde mankement is dat de uit artikel 2:9 BW afkomstige ernstig verwijt-maatstaf niet past in de systematiek van de onrechtmatige daad.
Zelfs op de simpele vraag waarop het verwijt betrekking moet hebben – de normschending, de toerekening, de onrechtmatige daad van de rechtspersoon, het handelen van de bestuurder zelf, of iets anders – heb ik in de literatuur en jurisprudentie geen eenduidig antwoord kunnen vinden. Er gaan verschillende theorieën rond over de verhouding tussen de ernstig verwijt-maatstaf en de vereisten van de onrechtmatige daad, maar welke de juiste is blijft onduidelijk. Wél duidelijk, is dat de toepassing van de uit 2:9 BW afkomstige maatstaf in het algemene aansprakelijkheidsrecht de nodige compatibiliteitsproblemen oplevert: de ernstig verwijt-maatstaf en de vereisten van de onrechtmatige daad overlappen deels, en spreken elkaar in andere opzichten juist tegen (zie par. IV.2.7 en IV.3.2.3). Al met al zorgt de ernstig verwijt-maatstaf ervoor dat het onzeker is welke voorwaarden in een concreet geval precies gelden voor de toewijzing van een vordering tot schadevergoeding die is ingesteld tegen een bestuurder die in hoedanigheid handelt.
Vanwege deze mankementen heeft de Hoge Raad met de introductie van de ernstig verwijt-maatstaf in 2006 de rechtszekerheid geen goede dienst bewezen.8 De rechtsonzekerheid is niet alleen vervelend voor juristen die de norm moeten toepassen, zoals advocaten en rechters, maar ook voor de bestuurders zelf. In de literatuur wordt er veelvuldig op gewezen dat bestuurders behoefte hebben aan duidelijke aansprakelijkheidsregels.9 Deze behoefte zie ik als een extra reden om de ernstig verwijt-doctrine te verlaten.