IV.3.6.1 Inleiding

Tot zover heb ik betoogd dat de ernstig verwijt-doctrine zowel praktisch, theoretisch als normatief ernstige mankementen vertoont en dat de eerder besproken argumenten die worden gebruikt door voorstanders van de ernstig verwijt-doctrine niet kunnen rechtvaardigen dat in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid wordt afgeweken van de gewone vereisten van artikel 6:162 BW. Mag de rechter desalniettemin ervoor kiezen om de ernstig verwijt-maatstaf ook toe te passen bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden op grond van onrechtmatige daad?

Timmerman meent dat de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf over de gehele linie van bestuurdersaansprakelijkheid een “volstrekt legitieme rechtspolitieke keuze [is], ook al verschillen art. 2:9 BW en art. 6:162 BW in karakter”. Dit standpunt hangt samen met de manier waarop Timmerman naar het ondernemingsrecht kijkt: hij ziet het recht als een ‘willenschap’. Hij geeft naar eigen zeggen de voorkeur aan ‘beginselen’ boven doctrine, en hij meent dat de ernstig verwijt-maatstaf een ‘beginsel van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht’ is.1 Deze opvattingen van Timmerman kunnen niet zomaar van de hand worden gewezen. Vino Timmerman is een eminent jurist die een duidelijke stempel heeft gedrukt op het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht.2 Bovendien zijn er ook andere auteurs die menen dat het toepassen van de ernstig verwijt-maatstaf of de nadere invulling van deze maatstaf een rechtspolitieke keuze is.3 Daarom zal ik in deze paragraaf ingaan op de rechtspolitieke ruimte die de rechter heeft in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Bij de bespreking van dit argument komen de inzichten uit eerdere subparagrafen samen, daarom is dit een mooie opmaat naar de afweging die ik maak in paragraaf IV.4; daar beantwoord ik de vraag of – gelet op de gebezigde argumenten – de aanvullende bescherming tegen persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders is gerechtvaardigd.

Hierna ga ik eerst in op de opvatting van Timmerman dat de ernstig verwijtmaatstaf een beginsel van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht is (par. IV.3.6.2). Vervolgens belicht ik de rechtspolitieke ruimte die de rechter toekomt in het kader van (bestuurders)aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Ik wijs erop dat de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf niet past in het systeem der wet (par. IV.3.6.3), en dat ook de beginselen van rechtsgelijkheid (par. IV.3.6.4) en rechtszekerheid (par. IV.3.6.5) zich verzetten tegen de toepassing van deze uit artikel 2:9 BW-afkomstige maatstaf. Daarom meen ik dat de rechter niet de rechtspolitieke ruimte heeft om een afwijkend, restrictief aansprakelijkheidsregime toe te passen voor bestuurders. Maar ook al was die rechtspolitieke ruimte er wel geweest, dan is er mijns inziens nog steeds geen sprake van een rechtspolitiek legitieme keuze: het transplanteren van de ernstig verwijt-maatstaf naar de onrechtmatige daad is volgens mij ook rechtspolitiek gezien onwenselijk (IV.3.6.6). Een beroep op het draagvlak voor de ernstig verwijt-doctrine kan niet tot een andere conclusie leiden (par. IV.3.6.7).