4.5.6.2 Tussenconclusie

Opvallend is dat bij deze uitspraken over de toerekening van het gebruik van een ongeschikte hulpzaak aan de schuldenaar buiten de medische context slechts in ÉÉn geval geoordeeld wordt dat toerekening niet redelijk is.1 Dit hangt in deze uitspraak samen met de omstandigheid dat het gebruik van de hulpzaak door de schuldeiser was voorgeschreven, een reeds sinds het Moffenkit-arrest algemeen geaccepteerde uitzondering op toerekening aan de schuldenaar.2

In de andere 11 zaken wordt toerekening redelijk geacht.3 Een aantal argumenten komt hierbij herhaaldelijk terug. Ten eerste dat van een zaak verwacht mag worden dat die bij normaal gebruik goed functioneert en het niet goed functioneren voor rekening van de schuldenaar dient te komen.4 Ten tweede komt het verzekeringsaspect in verschillende vormen naar voren: (1) het ligt meer op de weg van de schuldenaar dan op die van de schuldeiser om zich voor de betreffende schade te verzekeren,5 (2) als de schuldenaar een professionele partij is, dan mag van haar verwacht worden dat zij een verzekering afsluit ter dekking van de gevolgen van haar bedrijfsvoering voor derden (zeker wanneer deze bedrijfsvoering bijzondere gevaren meebrengt),6 en (3) dat de schuldeiser voor de schade verzekerd is, maakt toerekening aan de schuldenaar op grond van de tenzij-formule niet onredelijk als de schuldenaar zelf ook voor die schade verzekerd is.7 Ten derde komt de aard van de ongeschiktheid een aantal keren aan bod en wordt meermaals aangenomen dat de incidentele geschiktheid van een zaak niet in de weg staat aan toerekening aan de schuldenaar (ook niet als de zaak een keurmerk heeft).8 Ten vierde komt herhaaldelijk aan de orde dat de omstandigheid, dat de ongeschiktheid van de zaak is veroorzaakt door een derde, de schuldenaar niet vrijwaart van aansprakelijkheid jegens de schuldeiser: (a) de schuldenaar moet instaan voor de deugdelijkheid van het materiaal dat hij gebruikt en het feit dat een derde wellicht een ondeugdelijk onderdeel heeft geleverd, is niet relevant,9 (b) de schuldenaar staat in voor de hulppersoon die hij heeft ingeschakeld en daarmee voor de gebrekkige zaak die deze hulppersoon heeft gebruikt,10 en (c) de schuldenaar kan zich niet verschuilen achter de fout van een ingehuurde installateur, omdat de schuldenaar als gebruiker van de hulpzaak bij de uitvoering van de overeenkomst zorg dient te dragen voor behoorlijk functionerende hulpzaak.11 Tot slot wordt twee maal benadrukt dat ook buiten zijn invloedssfeer gelegen oorzaken ex artikel 6:77 BW voor risico van de schuldenaar komen.12 Derhalve is de stelling van de schuldenaar dat hij niet had behoeven te weten dat de zaak ondeugdelijk was en de schade niet had behoeven te voorzien (en derhalve geen schuld heeft aan de tekortkoming), niet relevant.

Concluderend volgt uit dit overzicht een strenge hantering van artikel 6:77 BW. Het uitgangspunt is de toepassing van de hoofdregel en van onredelijkheid van toerekening op grond van de tenzij-formule is niet snel sprake. Dat veelvuldig wordt aangenomen dat het bij normaal gebruik niet goed functioneren van een zaak voor rekening van de schuldenaar dient te komen die deze zaak heeft uitgekozen, te meer als hij de meest aangewezen partij is om zich voor de schade te verzekeren, lijkt juist met het oog op de in dit hoofdstuk geschetste grondslagen van artikel 6:77 BW.13 Dat daarbij niet relevant geacht wordt dat de zaak een keurmerk heeft ontvangen en slechts incidenteel ongeschikt is, de ongeschiktheid aan een derde te wijten is, of de schuldenaar niet verwijtbaar heeft gehandeld, wijst erop dat dit artikel het karakter van een (strikte) risicoaansprakelijkheid heeft. Kenmerkend voor een risicoaansprakelijkheid is dat de verwezenlijking van een risico de aansprakelijkheid doet ontstaan en niet een verwijtbaar handelen. Het ontbreken van verwijtbaarheid, doordat de schuldenaar bijvoorbeeld een zaak heeft gebruikt die gekeurd is of de schade is veroorzaakt doordat een derde hem een ongeschikte zaak heeft geleverd, speelt dan ook geen rol. De omstandigheid dat de schuldeiser en niet de schuldenaar de zaak heeft gekozen is in dat kader wel relevant omdat het in een dergelijk geval de schuldeiser is die het risico in het leven roept en derhalve de verwezenlijking daarvan voor zijn rekening dient te nemen. Typerend voor de strikte benadering die in de rechtspraak wordt gehanteerd bij de toepassing van artikel 6:77 BW buiten de medische context is de beschreven uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland, waarin de rechter overweegt dat artikel 6:77 BW ‘nu eenmaal’ meebrengt dat ook oorzaken die buiten de invloedssfeer van de schuldenaar liggen voor zijn risico komen en dat van toepassing van de tenzij-formule geen sprake kan zijn als het gaat om schade die is ontstaan tijdens werkzaamheden die in het kader van de uitoefening van de verbintenis noodzakelijk waren.14 Deze uitleg laat weinig ruimte voor een beroep op de tenzij-formule, aangezien het bij artikel 6:77 BW doorgaans zal gaan om schade die is ontstaan tijdens werkzaamheden die in het kader van de uitoefening van de verbintenis noodzakelijk waren. In de strenge toepassing van artikel 6:77 BW lijkt de tenzij-formule een rol te vervullen die, wanneer deze formule niet aan het artikel was toegevoegd, door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zou zijn vervuld.