12.3.2.2 Grigoleit: vennootschapsrechtelijk toelaatbare uitkeringen niet aantastbaar met § 134 InsO

In zijn Habilitationsschrift van 2006 wijdt Grigoleit voor het eerst een heel hoofdstuk aan de samenloop van de Insolvenzanfechtung met 30 GmbHG, en in het bijzonder aan de vraag onder welke voorwaarden een uitkering voor vernietiging in aanmerking dient te komen op grond van § 134 InsO.1 Grigoleit betoogt dat een uitkering aan een aandeelhouder louter kwalificeert als een handeling om niet (unentgeltliche Leistung), als deze ten laste van het gebonden vermogen wordt gebracht. Zo lang een vermogensonttrekking door een aandeelhouder ten laste komt van het vrij uitkeerbare vermogen in de zin van § 30 GmbHG, is zijns inziens geen sprake van een handeling om niet. Volgens Grigoleit dient in dat geval te worden aangenomen dat de aandeelhouder een tegenprestatie (Gegenleistung) voor de uitkering heeft verricht, hoewel daarvan in directe zin evident geen sprake is: de uitkering leidt immers tot een zuivere vermindering van het eigen vermogen van de vennootschap. De tegenprestatie van de aandeelhouder zou niettemin gelegen zijn in de toevoer van kapitaal, de bereidheid om het met de kapitaalverschaffing verbonden risico te dragen en de persoonlijke betrokkenheid van de aandeelhouder bij de door de vennootschap gedreven onderneming.2 Toepassing van de Schenkungsanfechtung op uitkeringen aan aandeelhouders die volgens de vennootschapsrechtelijke kapitaalregels zijn toegestaan, zou zijns inziens indruisen tegen de aan § 134 InsO ten grondslag liggende gedachte. De Schenkungsanfechtung is gegrond op de algemene privaatrechtelijke notie dat bij een belangenconflict handelingen die berusten op de vrijgevigheid van de schuldenaar minder bescherming verdienen dan andere handelingen. De aandeelhouder dankt de uitkering niet aan vrijgevigheid van de vennootschap en evenmin is sprake van een transactie waarvoor de aandeelhouder in het geheel geen offer heeft hoeven brengen. Ten slotte heeft de wetgever in het GmbH-Gesetz reeds voorzien in een regeling die ertoe strekt de crediteuren te beschermen; deze zou boven de Insolvenzanfechtung gaan. Grigoleit concludeert daarom dat uitkeringen aan aandeelhouders slechts als unentgeltliche Leistungen in de zin van § 134 InsO kunnen worden aangemerkt, voor zover zij geschieden in strijd met § 30 GmbHG. Omdat dergelijke uitkeringen reeds op grond van 31 GmbHG kunnen worden teruggevorderd van de aandeelhouders, voegt de Schenkungsanfechtung zijns inziens niets toe aan de normering van vermogensonttrekkingen door aandeelhouders: