12.3.2.5 Thole: uitkeringen wel aantastbaar met § 134 InsO

Thole plaatst vraagtekens bij het door Grigoleit, Haas en Eidenmüller gehanteerde verband tussen de vennootschapsrechtelijke geldigheid van een uitkering ex § 30 GmbHG en de kwalificatie van de uitkering als handeling om baat of om niet.1 Hij wijst erop dat uit de rechtspraak blijkt dat er niet te lichtvaardig van mag worden uitgegaan dat tegenover een benadelende handeling een tegenprestatie stond. Van een handeling om baat is sprake indien op de vennootschap daadwerkelijk een verplichting rustte. In dat licht zou het niet voor de hand liggen om een grote groep transacties – te weten: vennootschapsrechtelijk toelaatbare vermogensonttrekkingen door aandeelhouders – per definitie als entgeltlich aan te merken.

Hoewel het zijns inziens niet onlogisch is om het aandeelhouderschap (Mitgliedschaft) als tegenprestatie voor de uitkering aan te merken, meent Thole dat dit daarvoor een te vaag begrip is.2 De aandeelhouder stort weliswaar kapitaal met oog op in de toekomst te ontvangen winsten; maar dit gaat volgens Thole niet op voor verdekte winstuitkeringen. Deze zijn vennootschapsrechtelijk niet toelaatbaar, nu deze (als er meerdere aandeelhouders zijn) in strijd kunnen zijn met de op de aandeelhouder rustende Treuepflichten jegens zijn medeaandeelhouders. Anders dan Haas,3 meent Thole daarom dat verdekte winstuitkeringen ook als unentgeltlich dienen te worden aangemerkt, als deze uit vrije reserves kunnen worden gefinancierd.

Ten aanzien van formele uitkeringen aan aandeelhouders, wijst Thole erop dat aandeelhouders pas daadwerkelijk recht op de winst krijgen, als de daarvoor vereiste besluitvorming is afgerond.4 Het algemene recht op winst kan daarom niet worden aangemerkt als tegenprestatie voor de uitkering. Daarnaast gaat het Anfechtungsrecht uit van de objectieve waarde van de vermeende tegenprestatie; het dragen van het kapitaalrisico en de mogelijke betrokkenheid van de aandeelhouder bij de onderneming, die door Grigoleit tevens worden aangemerkt als tegenprestatie, voldoen niet aan dit vereiste. Ook wijst Thole erop dat de redenering van Grigoleit, dat een uitkering aan een aandeelhouder niet berust op de (voor de Schenkungsanfechtung vereiste) vrijgevigheid van de vennootschap en dus niet aantastbaar is op grond van § 134 InsO, een cirkelredenering betreft. De vraag is juist of een uitkering op vrijgevigheid berust en daarom kwalificeert als unentgeltlich, of niet.