6.5.4 Artikel 7:•813 lid 2 Wetsvoorstel Titel 7.13

In lid 2 wordt het uitgangspunt van hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle vennoten van lid 1 bij het aanvaarden van opdrachten verzacht.1 Wanneer er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst van opdracht en een vennoot kan aantonen dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend, is hij in het geheel niet aansprakelijk. Deze situatie kan zich voordoen als een vennoot namens een openbare vennootschap een opdracht aanneemt die onder zijn supervisie en zonder enige betrokkenheid van de andere vennoten wordt uitgevoerd. Als er bij de uitvoering een fout wordt gemaakt, dienen de overige vennoten aan te tonen dat die fout hen niet kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:75 BW. Dit betekent dat de tekortkoming niet is te wijten aan de schuld van de vennoten, en noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor hun rekening komt. Om aan dit criterium te voldoen, is niet steeds voldoende dat de vennoten met de uitvoering van de opdracht geen betrokkenheid hadden; onder omstandigheden kan het ook van belang zijn of van de overige vennoten had mogen verwacht dat zij hadden ingegrepen.2 De vraag of een beroep op de disculpatiemogelijkheid door een vennoot wordt toegestaan, kan dan een aangelegenheid van de rechter worden. Hoe de rechter hier mee om zal gaan, is niet op voorhand met zekerheid te zeggen. Wanneer de rechter aansluiting zoekt bij de lijn die gevolgd wordt inzake de bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW zal hij een dergelijk beroep niet snel honoreren.3

Het tweede lid van artikel 7:813 Wetsvoorstel Titel 7.13 sluit aan bij artikel 7:407 lid 2 BW, waar het gaat om een opdracht die door twee of meer personen tezamen is ontvangen.4 Ofschoon bij een vennootschap die rechtspersoon is, het de rechtspersoon zelf is die de opdracht heeft ontvangen en niet de gezamenlijke vennoten, ligt het volgens de minister voor de hand dan eenzelfde regel te aanvaarden.5 De bepaling heeft in het bijzonder betekenis voor openbare vennootschappen tot het uitoefenen van een beroep waarbij het veelal zal gaan om opdrachten tot dienstbetoon die verplichten tot niet bij voorbaat kwantitatief meetbare prestaties.6 Alhoewel de minister van Justitie heeft gesteld dat artikel 7:813 lid 2 Wetsvoorstel Titel 7.13 eenzelfde regel geeft als artikel 7:407 lid 2 BW, bestaat er een verschil tussen de disculpatiegrond uit hoofde van beide bepalingen.7 Wanneer een beroep op de disculpatie van artikel 7:813 lid 2 Wetsvoorstel Titel 7.13 van vennoten die tezamen een openbare vennootschap vormen slaagt, zijn zij niet volledig bevrijd van aansprakelijkheid, zoals de opdrachtnemers die onder artikel 7:407 lid 2 BW vallen. De beperking van de persoonlijke aansprakelijkheid op grond van artikel 7:813 lid 2 Wetsvoorstel Titel 7.13 laat namelijk allereerst het vorderingsrecht van de aansprakelijke vennoot tegen de vennootschap, en verhaalbaar op de vennootschappelijke gemeenschap respectievelijk het vennootschappelijk vermogen, onverlet. Daarnaast is de vennootschap zelf aansprakelijk en kan daardoor ook worden aangesproken door de derde.8 In deze gevallen kan de aanzuiveringsplicht van de zich verdisculperende vennoten om de hoek komen kijken. In zoverre kunnen vennoten aan wie de tekortkoming niet kan worden toegerekend, toch schade lijden doordat één van hun medevennoten in de fout gaat bij de uitvoering van een overeenkomst van opdracht.9 Artikel 7:813 Wetsvoorstel Titel 7.13 ziet alleen op de aansprakelijkheid jegens derden en niet op de interne regresmogelijkheden.10 De tekortkoming in de nakoming van een door de vennootschap ontvangen opdracht kan verder onder omstandigheden ook gelden als een onrechtmatige daad van de vennootschap. Bij een beroepsfout wordt veelal aangenomen dat de handeling in het maatschappelijk verkeer aan de vennootschap kan worden toegerekend. Alle vennoten zijn in dat geval voor het geheel aansprakelijk zonder dat zij zich kunnen disculperen.11 De verbintenis uit onrechtmatige daad valt immers onder lid 1. In de gevallen dat de vennootschappelijke gemeenschap (of het vennootschapsvermogen) en de schuldige vennoot onvoldoende verhaal bieden, zal het onder het regime van het voorgestelde artikel 7:813 Wetsvoorstel Titel 7.13 voor benadeelden dan ook aan te bevelen zijn de vorderingen primair op onrechtmatige daad te baseren omdat dan tevens de andere vennoten kunnen worden aangesproken.12