2.4.7 De reikwijdte van de postcontractuele zorgplicht

Kan de natuurlijke pensioenverbintenis worden veralgemeniseerd tot een postcontractuele natuurlijke verbintenis die rust op de ex-werkgever tot (financiële) ondersteuning van de ex-werknemer, dus ook bij bijvoorbeeld werkloosheid? Betoogd zou kunnen worden dat, net als bij pensioen, suppleties door de (ex-)werkgever op uitkeringen zoals WW als natuurlijke verbintenis moeten worden gezien.1 Met een suppletie doel ik op een arbeidsvoorwaardelijke afspraak die uitstijgt boven het recht van de ex-werknemer uit hoofde van een bepaalde socialezekerheidsuitkering. De natuurlijke verbintenis zou dan inhouden dat gedurende een zekere tijd de ex-werkgever de ex-werknemer suppleties zou moeten verschaffen om te bewerkstelligen dat zijn inkomen gelijk is aan wat hij zou hebben ontvangen als hij niet op een uitkering was teruggevallen. De rechtspraak hierover – er wil nog wel eens een beroep op worden gedaan als de ex-werkgever stelt per ongeluk te hebben gesuppleerd en de ex-werknemer zich vervolgens beroept op omzetting van een natuurlijke verbintenis – is beperkt en in hoofdzaak afwijzend.2

De parallel met de natuurlijke pensioenverbintenis is evident; daar gaat het immers ook om een ‘suppletie’ bovenop een uitkering, zoals AOW in geval van ouderdomspensioen. En zoals in het tijdperk vóór de AOW een ouderdomspensioen dikwijls het enige inkomensbestanddeel was van een ex-werknemer in geval van ouderdom, was in het tijdperk vóór uitkeringen zoals de WW een wachtgeldregeling dikwijls het enige inkomensbestanddeel in geval van werkloosheid.3 In de overheidssector bracht destijds aanspraak op een wachtgeldregeling een einde van het dienstverband met zich, in de marktsector bleef gedurende de wachtgeldperiode de arbeidsovereenkomst bestaan.4 Het wachtgeld kwam dan, wegens geen of minder werk, in de plaats van het loon. Werkgeverssuppleties op uitkeringen uit de werklozenkas kwamen wel voor, maar niet frequent.5 Met de inwerkingtreding van de WW in 1949 kwam er in ieder geval een einde aan het wachtgeld in de marktsector. Suppletieregelingen hebben sindsdien zeker niet de vlucht genomen die pensioen wel heeft genomen als reguliere arbeidsvoorwaarde; ze komen in de praktijk vaak tot stand in reactie op versobering door de overheid van de sociale zekerheid, zoals de WW-verkorting als gevolg van Wwz. Dat zegt op zichzelf natuurlijk nog niets over de vraag of er niet toch een natuurlijke verbintenis is.

Volgens Noordam is er een aantal manieren waarop ex-werkgevers kunnen aankijken tegen hun verhouding met hun werkloze ex-werknemer.6 Naar een natuurlijke verbintenis neigt het door hem genoemde ‘alimentatiemodel’, dat uitgaat van de veronderstelling dat trouwe dienst moet worden beloond. ‘De dienstbetrekking werkt na’, aldus Noordam, waarbij hij de vergelijking trekt met een huwelijk dat nawerkt door middel van alimentatie. Wachtgeld en uitkeringssuppleties passen binnen dit model. Enigszins in lijn daarmee ligt het ‘schuldmodel’, dat uitgaat van de veronderstelling dat een werkgever werkloosheid kan voorkomen en daarom alle kosten van werkloosheid dient te dragen.7 Daarnaast zijn er volgens hem meer afstandelijke modellen, die er juist van uitgaan dat er bij einde dienstverband een streep wordt getrokken door de werkgever. Het onderscheid zit er naar mijn mening in dat, ingeval van bijvoorbeeld ouderdomspensioen, een ex-werknemer in beginsel niet meer zal gaan werken en dus levenslang zal zijn aangewezen op dat ouderdomspensioen voor zijn inkomen. Dit terwijl bijvoorbeeld de WW nu juist bedoeld is als tijdelijke inkomenssteun totdat een nieuwe positie elders is gevonden. Als de WW als ‘activerend’ is bedoeld door werklozen (financieel) te prikkelen weer te gaan werken,8 is kwestieus of een suppletieregeling vanuit de ex-werkgever niet juist onwenselijk is, aangezien het een deel van die prikkel wegneemt.9 In dat opzicht gaat de vergelijking met de natuurlijke pensioenverbintenis mank; de morele dringendheid ontbreekt als de moraal voorschrijft dat een werkloze geprikkeld moet worden weer te gaan werken. Met Boot10 meen ik dat de postcontractuele zorgplicht van de ex-werkgever daar dient te eindigen waar de ex-werknemer zelf voor zijn eigen levensonderhoud zorg moet dragen. Als de ex-werknemer dat na een lang dienstverband niet meer kan, zoals na een arbeidsongeval, overlijden of door ouderdom, is die postcontractuele zorgplicht groot. In dat geval is een arbeidsongeschiktheids-, nabestaanden- of ouderdomspensioen een natuurlijke verbintenis. Bij een ‘doorsnee’ ontslag op basis van een redelijke grond kan echter niet van een ex-werkgever, moreel of anderszins, worden verwacht dat hij de volledige inkomensschade zal dragen door bovenop de transitievergoeding uitkeringen te gaan suppleren. De arbeidsovereenkomst is geen verzekering tegen (toekomstig) inkomensverlies.11

Daartegenover staat overigens een overheid die werkgevers de facto een algemene postcontractuele zorgplicht opdringt voor deze sociale zekerheid. Daarmee doel ik op het afwentelen van de kosten van instroom van ex-werknemers op de ex-werkgever.12 Het is een fenomeen dat in de mode raakte in de jaren negentig van de vorige eeuw, onder de redenering ‘de vervuiler betaalt’.13 Enerzijds gebeurt dat aan de spreekwoordelijke voordeur door de contractuele zorgverplichtingen uit te breiden, bijvoorbeeld door de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte uit 2003. Een postcontractueel probleem dat bij de overheid lag, is daarmee een contractueel probleem van de werkgever gemaakt. Anderzijds gebeurt het aan de achterdeur door na het einde van de arbeidsovereenkomst extrapremielasten in rekening te brengen bij de ex-werkgever. Te denken valt aan de vroegere Pemba-boete bij instroom in de WAO (1998) of van meer recente datum de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters bij instroom in de Ziektewet (2014). Ook eigenrisicodragerschap voor de ZW en WGA is, hoewel het voor werkgevers een keuze betreft op basis van een kostenafweging, in feite een postcontractuele zorgplicht.