2.5.2.3.4 Zekerheidstelling en het onderzoeksbudget voor het opstellen van een begroting en plan van aanpak

Gelast de Ondernemingskamer een enquête en houdt zij de vaststelling van het onderzoeksbudget aan, omdat de onderzoekers daartoe eerst een begroting moeten opstellen, dan is in het dictum van haar beschikking steeds opgenomen: ‘De Ondernemingskamer bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [de geënquêteerde rechtspersoon/rechtspersonen] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker/onderzoekers voor de aanvang van zijn/haar/hun werkzaamheden zekerheid moet/moeten stellen’. De rechtspersoon kan hier onmogelijk aan voldoen. De onderzoeker vangt zijn werkzaamheden reeds aan wanneer hij de begroting en het plan van aanpak opstelt. Gedurende de periode dat de onderzoeker de begroting en het plan van aanpak opstelt, is het beschikbare onderzoeksbudget nog niet bekend en weet de rechtspersoon niet voor welk bedrag zekerheid moet worden gesteld. De rechtspersoon kan dus nog geen zekerheid stellen voor de kosten van het onderzoek, terwijl de onderzoeker zijn onderzoekswerkzaamheden reeds heeft aangevangen, zonder dat daar een onderzoeksbudget voor ter beschikking is gesteld.

Daar komt bij dat de Ondernemingskamer de onderzoeker adviseert zijn werkzaamheden niet aan te vangen of voort te zetten dan nadat een (ter bepaling door de onderzoeker) adequaat voorschot is ontvangen en/of betaling van de kosten van het onderzoek op andere wijze zeker is gesteld.1 Blijft zekerheidstelling uit, dan kan de onderzoeker verzoeken te worden ontheven uit zijn taak, welk verzoek de Ondernemingskamer doorgaans inwilligt. Partijen wordt dan wel eerst de gelegenheid geboden zich uit te laten over het verzoek tot ontheffing en de mogelijkheden tot financiering van de kosten van het onderzoek.2

Onderzoekers moeten hierom hun werkzaamheden aanvangen, zonder dat zij zekerheid hebben dat hun eerste kosten van het onderzoek worden voldaan. De kostenstructuur van de enquêteprocedure sluit mijns inziens uit dat de onderzoeker de rechtspersoon vraagt om financiering van de kosten van het onderzoek voor de periode waarin hij de begroting en het plan van aanpak opstelt. Voor die periode is immers nog geen onderzoeksbudget vastgesteld door de Ondernemingskamer, en bovendien is de ratio van de gebruikmaking van een begroting nu juist deels dat partijen inspraak hebben bij de vaststelling van het onderzoeksbudget. Die inspraak is er niet als de onderzoeker zelfstandig bepaalt voor welk bedrag en tegen welk uurtarief de geënquêteerde rechtspersoon zekerheid moet stellen. Een en ander verhoudt zich bovendien niet goed tot de taak van de Ondernemingskamer erop toe te zien dat de kosten van het onderzoek binnen redelijke grenzen blijven (par. 2.10).

Dit is geen louter theoretisch probleem. In Apotheek Schiemond gelastte de Ondernemingskamer een enquête en benoemde zij een onderzoeker. De Ondernemingskamer nam daarbij in overweging dat de enquêteverzoeker zich bereid heeft verklaard de kosten van het onderzoek (deels) te financieren, in verband met de faillietverklaring van de geënquêteerde rechtspersoon. De Ondernemingskamer verzocht de onderzoeker een begroting en plan van aanpak op te stellen.3 Na ontvangst hiervan stelt de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget vast op € 45.000.4 Vervolgens blijft zekerheidstelling uit en komt de enquêteverzoeker terug op zijn toezegging van financiering. Mede omdat financiering van de kosten van het onderzoek niet te verwachten valt ziet de Ondernemingskamer zich dan genoodzaakt het bevolen onderzoek te beëindigen.5 De onderzoeker heeft in Apotheek Schiemond dus kosten gemaakt bij het opstellen van de begroting en het plan van aanpak, die vervolgens niet zijn vergoed.

Dit is een onwenselijke situatie. De onderzoeker moet een begroting en plan van aanpak kunnen opstellen met zekerheid dat hij de kosten die hij daartoe maakt krijgt vergoed. Hieraan kan worden tegemoetgekomen door de onderzoeker bij toewijzing van het enquêteverzoek een beperkt budget toe te kennen ten laste van de geënquêteerde rechtspersoon, dat dient om de begroting en het plan van aanpak op te stellen. Daarbij kan de Ondernemingskamer de onderzoeker dan ook een uurtarief voorschrijven, waarover par. 2.4.2.3. Voor dit beperkte budget moet de rechtspersoon dan ook reeds zekerheid stellen. Op basis van de begroting kan de onderzoeker vervolgens een verhoging van het onderzoeksbudget verzoeken, en kan met procespartijen een debat plaatsvinden over de begroting en verzochte verhoging van het onderzoeksbudget.6

Als alternatief zou de Ondernemingskamer bij het gelasten van het onderzoek een voorlopig onderzoeksbudget kunnen vaststellen en na ontvangst van de begroting en gehoord procespartijen, het onderzoeksbudget ambtshalve ‘nader’ kunnen vaststellen. Die mogelijkheid liet bepaling 5.1 van de tot 9 juli 2019 geldende AAS uitdrukkelijk open. Ik acht deze werkwijze echter in strijd met de kostenstructuur van de enquêteprocedure.7 Een nadere vaststelling van het onderzoeksbudget zou hiermee neerkomen op een verhoging van het onderzoeksbudget. Daartoe kan de Ondernemingskamer enkel overgaan op verzoek van de onderzoeker, niet ambtshalve.8 De Leidraad voorziet ook niet langer in de mogelijkheid een voorlopig onderzoeksbudget vast te stellen.