4.2.7.6 Relativering van gedragsnormen

Aan het eind van par. 4.2.7.3 kwam reeds ter sprake dat het feit, dat voor de rechtspersoon en de bij zijn organisatie betrokkenen gedragsnormen gelden, onverlet laat dat zij nog steeds een grote handelingsvrijheid hebben. Het recht vertelt bijvoorbeeld bestuurders zelden hoe zij de onderneming moeten besturen. Dat is mijns inziens een groot goed. Ondernemen is geen juridische bezigheid.1 Het juridiseren van het leiden van ondernemingen is derhalve niet bevorderlijk voor hun economische succes.2

Dit is ook in de rechtspraak onderkend. Zo heeft de Hoge Raad overwogen dat voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid een hoge drempel heeft te gelden, omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen,3 dus door normen over wenselijk bestuur die worden afgedwongen door angst voor bestuurdersaansprakelijkheid. Kennelijk acht de Hoge Raad dat onwenselijk. Daarnaast oordelen ondernemingskamer en Hoge Raad herhaaldelijk dat de strategie van de vennootschap een bestuursaangelegenheid is en het toezicht daarop in de eerste plaats binnen de vennootschap zelf dient plaats te vinden.4 Dat impliceert dat dergelijke kwesties zich (grotendeels) buiten de juridische kaders afspelen, althans dat deze kader zo ruim zijn dat er geen zinnige juridische toetsing mogelijk is.

Diezelfde gedachte komt terug bij de beoordeling van het handelen van tijdelijk door de ondernemingskamer aangestelde functionarissen.5 Zij mogen zelf beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen.6 Kennelijk behelst dat geen rechtsvraag die de ondernemingskamer zou moeten beantwoorden.7

Sommige auteurs hebben daar moeite mee. Zo meent Josephus Jitta dat door de ondernemingskamer benoemde functionarissen zich moeten laten leiden door beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.8 Om bovengenoemde redenen deel ik die mening niet. Zie hierover meer uitgebreid par. 15.2.2.2, 16.3.4, 16.3.5 en 16.5.3.