7.4.2 Schutznormleer en EHRM-rechtspraak

Niet elke vormfout die een inbreuk oplevert op een door het EVRM gewaarborgd recht hoeft volgens de rechtspraak van het EHRM in het strafproces aan de orde te kunnen komen.1 Centraal in het strafproces staat het waarborgen van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Potentiele inbreuken op dit recht moeten, ook als zij voortkomen uit schending van andere verdragsbepalingen, in het strafproces aan de orde kunnen komen. Voor zover vormfouten evenwel het recht op een eerlijk proces niet kunnen compromitteren, is niet uitgesloten de taak tot controle daarop en tot het bieden van remedies voor inbreuken daarop (ook) aan andere fora dan de strafrechtelijke zittingsrechter over te laten. Het EVRM en de daarop gegronde rechtspraak van het EHRM staan in zoverre niet in de weg aan beperking van de toetsing door de zittingsrechter. Overigens neemt dat niet weg dat het EHRM betekenis toekent aan het bestaan (of ontbreken) van de mogelijkheid tot controle en toepassing van rechtsgevolgen door de zittingsrechter ten aanzien van inbreuken op andere verdragsbepalingen dan art. 6 EVRM.

Overheidsinmenging in de uitoefening van niet absolute verdragsrechten, zoals het recht op eerbiediging van het privéleven als bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM is toelaatbaar onder de in het tweede lid van die bepaling genoemde voorwaarden. Een van die voorwaarden is dat de desbetreffende vorm van overheidsinmenging bij wet moet zijn voorzien. De kwaliteit van dergelijke wetgeving toetst het EHRM door te beoordelen of het nationale recht ‘compatible with the rule of law’ is.2 Om aan die eis te voldoen is onder meer nodig dat inbreuken door de autoriteiten op individuele rechten onderworpen zijn aan een effectieve controle.3 Voor geheime vormen van observatie vereist dit bijvoorbeeld – vanwege het gebrek aan publieke controle en het risico van misbruik – dat het nationale recht adequate en effectieve bescherming biedt tegen misbruik. Dit beoordeelt het EHRM op grond van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt bijvoorbeeld betekenis toe aan de aard, omvattendheid en duur van de mogelijke observatiemaatregelen, de voorwaarden waaronder zij kunnen worden toegepast, welke autoriteit ze kan toestaan, uitvoeren en daarop toezicht houdt, alsmede – en dat is belangrijk in het verband van dit boek – op de reactiemogelijkheden waarin het nationale recht voorziet in geval van een rechtsschending.4

Dat het EHRM de mogelijkheid om in de strafzaak op te komen tegen het gebruik voor het bewijs van de resultaten van dergelijke heimelijke vormen van observatie wegens schending van art. 8 EVRM, als een belangrijke waarborg beschouwt, wil niet zeggen dat dit uit een oogpunt van compatibiliteit met de rule of law steeds een vereiste is.5 Waar het mijns inziens op neerkomt is dat de ingrijpendheid en risico’s van misbruik van de mogelijk toe te passen vormen van observatie in evenwicht moeten zijn met de wijze waarop de toepassing wordt gecontroleerd. Ingrijpende vormen van heimelijke observatie kunnen (en zullen in het algemeen) van een strengere toets in het voorbereidend onderzoek worden voorzien. In Nederland gebeurt dat bijvoorbeeld door daaraan strikte wettelijke voorwaarden te verbinden en hogere, al dan niet rechterlijke functionarissen te belasten met de beslissing over de toepassing ervan. Zwaardere controle in het voortraject kan een lichtere of ontbrekende toets in de fase van het onderzoek ter terechtzitting acceptabel maken. Ook kan de mogelijkheid van een rechtsgang bij een andere – bijvoorbeeld de civiele – rechter in dit verband betekenis hebben. Toepassing van het Schutznormvereiste behoeft op zichzelf niet in strijd te komen met de rechtspraak van het EHRM, mits dat vereiste niet te extensief wordt geïnterpreteerd, althans de verdachte buiten het kader van de strafzaak de mogelijkheid wordt geboden effectieve controle uit te oefenen op de toepassing van opsporingsmethoden waarmee inbreuk wordt gemaakt op zijn privéleven

Dat in een strafprocedure de rechtmatigheid van een observatiemaatregel door de rechter kan worden onderzocht en dat deze de resultaten van onrechtmatige vormen van observatie van het bewijs kan uitsluiten, beschouwt het EHRM als een belangrijke waarborg, omdat het onrechtmatige bewijsgaring door opsporingsambtenaren ontmoedigt.6 Het afsluiten van de mogelijkheid tot toetsing door de rechter van de toepassing van een observatiemaatregel kan daarentegen meebrengen dat van een effectieve controle daarop geen sprake is. Daar ging het om in Lambert v. Frankrijk.7 In die zaak was de telefoonlijn van R.B. getapt. Op basis van via deze lijn onderschepte conversaties van de verdachte Lambert werd hij beschuldigd van heling. Het Franse Cour de Cassation oordeelde dat Lambert geen ‘locus standi’ (standing) had om te klagen over de verlenging van de tap op de telefoon van een derde. Het EHRM nam in aanmerking dat de redenering van het Cour de Cassation ertoe kan leiden dat rechtsbescherming ontbreekt voor iedere deelnemer aan een telefoonconversatie, voor zover het niet zijn telefoonnummer is waarop getapt wordt en overwoog: ‘That would in practice render the protective machinery largely devoid of substance’. Omdat Lambert in de visie van het EHRM geen effectief controlemiddel ter beschikking stond, nam het een schending aan van art. 8 EVRM.

Dat inbreuk is gemaakt op de privacy van de verdachte Lambert zelf, is een wezenlijk punt in deze zaak. Het ging om conversaties waaraan hijzelf deelnam, die het bewijs tegen hem vormden.8 Dat deze gesprekken werden gevoerd over de onrechtmatig getapte lijn van een ander, is dan niet relevant. Het gaat erom dat inbreuk is gemaakt op de privacy van de verdachte.9 Hij heeft als deelnemer aan een telefoongesprek zodoende, behoudens bijzondere omstandigheden, een ‘legitimate expectation of privacy’, waarop alleen inbreuk mag worden gemaakt indien aan de daarvoor geldende voorwaarden – waarin bij wet is voorzien – is voldaan.

Een andere belangrijke uitspraak is Uzun v. Duitsland.10 In die zaak was in de auto van verdachtes mededader (S.) een GPS-ontvanger geïnstalleerd, waarmee voortdurend de locatie van die auto kon worden vastgesteld. Het EHRM verwierp de stelling van de Duitse overheid dat van een inbreuk op verdachtes privéleven geen sprake was, omdat de GPS-ontvanger in de auto van een ander was geplaatst. Daarbij nam het in aanmerking dat de opsporingsautoriteiten duidelijk beoogden informatie te vergaren over de bewegingen van zowel de verdachte als zijn mededader, nu hen uit voorafgaand onderzoek was gebleken dat beide verdachten de auto samen hadden gebruikt in de weekenden waarin eerdere bomaanslagen plaatsvonden. Dat het de autoriteiten er mede om te doen was de bewegingen van de verdachte in kaart te brengen, en hij dus als het object van de GPS-observatie kan gelden, bleek volgens het EHRM ook uit de additionele observaties die plaatsvonden om te verifiëren dat de verdachte in de auto zat. Wiens eigendom de auto is, is hier voor de inbreuk op verdachtes privacy dan niet doorslaggevend. Het EHRM verwees naar de beslissing in de zaak Lambert voor zover daarin is geoordeeld dat het voor de geconstateerde inbreuk op verdachtes privéleven irrelevant is dat de telefoontap op de lijn van een ander zat.

De conclusie uit deze uitspraken moet zijn dat indien materieel inbreuk is gemaakt op de individuele rechten die de verdachte aan het EVRM kan ontlenen, hij niet van een beroep daarop kan worden afgehouden met de redenering dat de inzet van het desbetreffende opsporingsmiddel formeel gezien tegen ander was gericht.11 Dan zou de bescherming van deze rechten en de controle op een behoorlijke toepassing van daarop inbreuk makende opsporingsmiddelen tekortschieten in het licht van de eisen die de ‘rule of law’ stelt aan de kwaliteit van het recht betreffende heimelijke vormen van observatie. Dit geeft een sterk, maar globaal, aanknopingspunt voor de beoordeling van andere gevallen, waarbij toch veel afhangt van de omstandigheden van het geval. Als bij een onrechtmatige doorzoeking in de koelkast in de woning van A drugs worden gevonden die mede aan B toebehoren, denk ik niet dat het EHRM zal verlangen dat B op de inbreuk op het huisrecht van A een beroep kan doen. Maar, als B bij A logeert en de drugs zijn gevonden in een jas van B die aan de kapstok hing, zou dat anders kunnen uitvallen. In het eerste geval zijn geen aan het EVRM te ontlenen rechten van de verdachte in het geding, in het tweede geval mogelijk wel.

‘De nationale rechter dient de bescherming van grondrechten niet te beperken tot degene die formeel vermeld staat in de beschikking waarbij toestemming wordt gegeven tot het maken van inbreuk op die grondrechten’, aldus Myjer in een bespreking van de zaak Lambert.12 Prakken verbond in 1999 aan die beslissing verdergaande conclusies. Zij achtte het ‘praktisch zeker’ dat de rechtspraak van de Hoge Raad geen stand zal houden in Straatsburg, voor zover deze verdachten in het kader van de strafzaak uitsluit van bescherming tegen onrechtmatig telefoontappen, wanneer dat andermans telefoon betreft of gesprekken die in een ander GVO zijn getapt.13 Ook Franken & Van der Hoeven spreken in dit verband van een ‘noodzaak tot relativering van de Schutznormleer’.14 Om te kunnen beoordelen of de Nederlandse rechtspraak inderdaad op gespannen voet stond of staat met die van het EHRM, wordt in de volgende paragraaf de toepassing van het Schutznormvereiste in de Nederlandse rechtspraak tegen het licht gehouden.