2.5.6 Procedurele aspecten

De CRD IV en MiFID II bevatten slechts materiële normen (toetsingscriteria), en laten de procedurele aspecten en de wijze waarop de personentoetsingen worden uitgevoerd over aan de lidstaten. De Richtsnoeren en de ECB(-Gids) laten zich hier echter wel over uit. Hieronder worden enkele aspecten belicht.

De duur van een (aanvangs-)toetsing is voor zowel de betrokken instelling als de te toetsen persoon een belangrijk punt. Beiden willen graag zo snel mogelijk duidelijkheid over de uitkomst van de toets. Deadlines voor het uitvoeren van personentoetsingen kunnen in de verschillende lidstaten echter aanzienlijk variëren. Ook verschillen de mogelijkheden om de beslistermijn op te schorten, bijvoorbeeld in afwachting van het aanleveren van aanvullende informatie.1 De ECB streeft nadrukkelijk naar een consistent toetsingsproces en is ongelukkig met deze verschillende praktijken in het eurogebied. Voorstellen van de ECB om expliciete procedure bepalingen toe te voegen aan de CRD IV, waaronder bepalingen over een (fatale) termijn, hebben het bij de meest recente herziening van de CRD IV (“CRD V”) echter niet gehaald.2

Wel bepalen de Richtsnoeren dat de toetsing door de toezichthouders maximaal vier, en bij een incomplete voordracht zes maanden mag duren.3 Vindt de toetsing plaats in het kader van vergunningverlening dan geldt de in de CRD IV vastgelegde termijn van zes maanden, met de mogelijkheid om maximaal zes maanden te verlengen bij een incomplete aanvraag.4 Mogelijk leidt dit tot een nadere harmonisatie op dit gebied. De consultatieversie van de Richtsnoeren verbond aan het verstrijken van deze termijn voorts het gevolg dat een positief besluit werd geacht te zijn genomen (lex silencio positivo). Hiervoor pleitte eerder ook de ECB.5 Aangezien dit rechtsgevolg in diverse lidstaten een wetswijziging zou vereisen, waaronder ook in Nederland, is dit in de definitieve versie van de Richtsnoeren aangepast.6

De Nederlandse termijnen blijven, met een periode van in beginsel dertien weken, ruim binnen de door de Richtsnoeren gestelde termijnen.7 In de praktijk kunnen echter vooral hertoetsingsonderzoeken meer tijd in beslag nemen.8

In Nederland is het voeren van een toetsingsgesprek met de kandidaat een beproefde methode om de betrouwbaarheid en geschiktheid nader vast te stellen. De toezichthouders zetten dit middel proportioneel in, dat wil zeggen bij belangrijke benoemingen (gezien het belang van de functie of de situatie bij de instelling), om onduidelijkheden weg te nemen of in geval van twijfel aan de geschiktheid of de betrouwbaarheid van de kandidaat. Tijdens de Peer Review werd het gebruik van interviews als best practice geïdentificeerd.9

Ook de Richtsnoeren en de ECB-Gids noemen interviews nadrukkelijk als methode bij de uitvoering van bestuurderstoetsingen.10 De ECB volgt hierbij een risico gebaseerde aanpak: interviews worden in ieder geval gehouden met de CEO en de president-commissaris van de bank (of de top bank in een groep), en verder in geval van twijfel. Over het algemeen genomen zullen er niet meer dan drie interviewers zijn bij het gesprek maar hier kan, bijvoorbeeld in de Nederlandse situatie waarbij zowel DNB als de AFM een rol hebben in het toetsingsproces, van worden afgeweken.

Een heet hangijzer in Europa is de vraag of dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders moeten worden getoetst voorafgaand aan het vervullen van hun functie (ex ante), dan wel daarna (ex post). In Nederland is de ex ante-toets een vanzelfsprekendheid. Dit staat opgenomen in het Bpr Wft, het BGfo Wft en de Beleidsregel Geschiktheid en volgt ook uit de wetsgeschiedenis.11 Ook uit de CRD IV volgt een ex ante-toets. De betrouwbaarheid en geschiktheid van betrokken personen zijn wettelijke voorwaarden voor de door de toezichthouder te verlenen vergunning,12 en ook na vergunningverlening dient doorlopend aan deze eisen te worden voldaan (“at all times”). Een ex ante-systeem lijkt een voor de hand liggende aanpak, aangezien zo kan worden voorkomen dat ongeschikte bestuurders de onderneming zouden kunnen gaan leiden. Het alsnog heenzenden van een reeds actieve dagelijks beleidsbepaler of interne toezichthouder kan bovendien tot grote reputatieschade leiden, zowel voor de instelling als de betrokken persoon. De ECB is daarom sterk voorstander van ex ante-toetsingen.13

In veel andere lidstaten hanteren de toezichthouders echter een ex post- aanpak, waaronder bijvoorbeeld Duitsland, Frankrijk en Italië, of is een gemengde aanpak gebruikelijk.14 Door deze lidstaten worden naast juridische vooral praktische bezwaren aangevoerd tegen een ex ante- toetsing. Sommige toezichthouders zijn van oordeel dat alleen na verloop van tijd goed beoordeeld kan worden of een bestuurder inderdaad geschikt is voor de functie. Verder speelt mee dat niet alle toezichthouders over de benodigde capaciteit beschikken om alle toetsingen vooraf uit te voeren. Ook wordt het onwenselijk gevonden dat het aanstellingsproces bij een ex ante-toetsing langer duurt.

Het door EBA en ESMA in de consultatieversie voorgestelde ex ante- regime heeft de definitieve versie daarom niet gehaald.15 De ECB-Gids laat het moment van toetsing verder in het midden.

Tegemoetkomend aan de verschillende gezichtspunten zou onderzocht kunnen worden of een ex-ante toetsing niet toch over de gehele Europese linie kan worden ingevoerd, in combinatie met een proportionele uitvoering van de door de toezichthouder uit te voeren toets. Wanneer de toezichthouder bij het uitvoeren van de aanvangstoetsing in bepaalde gevallen (risico-gebaseerd) kan afgaan op de inschatting van de instelling zelf, kan dit het toetsingsproces bespoedigen. Mocht de toezichthouder na verloop van tijd constateren dat betrokkene toch op bepaalde punten tekortschiet, dan kan deze uiteraard bijsturen.16

Zowel EBA/ESMA als de ECB geven aan dat geconstateerde tekortkomingen niet automatisch hoeven te leiden tot heenzending, of het niet kunnen aantreden, van de betrokken bestuurder. Soms kunnen andere oplossingen worden gevonden, bijvoorbeeld in de vorm van een goedkeuring onder de voorwaarde dat een bepaalde training wordt gevolgd, of dat bepaalde nevenfuncties worden neergelegd. Een andere oplossing kan bijvoorbeeld zijn een herschikking van taken binnen het bestuur, of het opdoen van ervaring gedurende een bepaalde periode in een positie net onder het bestuur. De voorwaarden kunnen opschortend of ontbindend van aard zijn.17

De ECB kent naast een positief besluit onder voorwaarden, ook de figuur van een positief besluit met verplichting(en), zoals de verplichting om de ECB over lopende rechtszaken te informeren. Niet-naleving van een dergelijke verplichting is niet automatisch van invloed op de geschiktheid of betrouwbaarheid van de betrokken persoon. Daarnaast kent de ECB de variant van een positief besluit met aanbevelingen (of verwachtingen). Deze niet-bindende aanbevelingen kunnen onder meer worden gebruikt om best practices bij de instellingen te bevorderen en op wenselijke verbeteringen te wijzen.

In 2019 had de ECB, aldus haar jaarverslag, in ongeveer 40% van de toetsingen van dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders zorgen (concerns) over de vereiste geschiktheid en betrouwbaarheid. Deze zorgen, die hoofdzakelijk lagen op het vlak van de vereiste ervaring en tijdsbesteding, zijn door het opleggen van voorwaarden, aanbevelingen of verplichtingen geadresseerd.18

Verschillende kandidaten hebben de Commissie Ottow voorgesteld dat ook DNB het instrument van een voorwaardelijk besluit vaker in zou mogen zetten.19 Dit zou ook de diversiteit in het collectief kunnen helpen bevorderen. Een beleidsbepaler of interne toezichthouder zonder specifieke financiële achtergrond (maar met, bijvoorbeeld, essentiële kennis over digitalisering of verandermanagement) zou dan onder het stellen van bepaalde opleidingsvoorwaarden kunnen worden benoemd.Een dergelijke besluitvorming “op maat” lijkt mij inderdaad voor de toezichthouders het onderzoeken waard.