12.3.1.1 Totstandkoming

In eerdere hoofdstukken werd duidelijk dat de context waarin een verklaring wordt afgelegd en de wijze waarop de verklaring tot stand komt, mede bepalend is voor de kwaliteit en inhoud van de getuigenverklaring. De verklaring moet worden gezien als het product van gezamenlijk construeren. Een zekere mate van beïnvloeding is in dit verband onvermijdelijk. Dit proces van gezamenlijk construeren is in beginsel slechts problematisch als de verklaring wordt vervormd of het oorspronkelijke verhaal van de getuige zo wordt ‘herschreven’ dat de in het proces-verbaal vastgelegde informatie niet meer aan de verklarende persoon kan worden toegeschreven. Voor de waarheidsvinding is het van belang om te weten of de in de verklaring vervatte informatie afkomstig is van de getuige zelf of dat deze is aangedragen door de verhorende functionaris (en door de getuige – ten onrechte – als waar is aangenomen). De wijze waarop de verklaring tot stand is gekomen, vormt – in het licht van hetgeen we vanuit de rechtspsychologie daarover te weten zijn gekomen – een belangrijke factor bij het beoordelen van de geloofwaardigheid van de verklaring. Zijn bij de totstandkoming wezenlijke fouten gemaakt, dan heeft dit rechtstreeks consequenties voor het geloof dat aan de verklaring kan worden gehecht. Deskundigen die worden gevraagd een ‘betrouwbaarheidsonderzoek’ te verrichten, betrekken daarbij ook de totstandkomingsgeschiedenis van de verklaring. Dat kan, omdat hun hulp veelal wordt ingeroepen in lastige zedenzaken, waarin de verhoren ook op beeld- of geluidsdrager zijn vastgelegd.

Bij het beoordelen van de geloofwaardigheid van verklaringen gaat het in beginsel om terugkijken ofwel een controle achteraf (tenzij de beslissende rechter degene is die de getuige voor het eerst hoort). Zoals in het elfde hoofdstuk is besproken, zijn de controlemechanismen tijdens het verhoor – in ieder geval bij de politie – erg beperkt, nu de raadsman daar in beginsel niet bij aanwezig is en ook niet van de getuige kan worden verwacht dat hij de vinger aan de pols houdt. In het licht van ontbrekende controlemechanismen tijdens het verhoor bij de politie zou men verwachten dat de totstandkoming achteraf grondig wordt getoetst. Geconstateerd moet echter worden dat de rechterlijke controle op de gang van zaken tijdens het verhoor thans erg marginaal is. Zo merken Duker en Stevens op dat ‘de rechtspraak (...) weinig houvast geeft ten aanzien van wat wordt gezien als een betrouwbaar en zorgvuldig verhoor’.1 De bij het getuigenverhoor ingezette verhoormethoden zijn in de rechtszaal en in het wetenschappelijk debat nauwelijks onderwerp van discussie. De gang van zaken tijdens het verdachtenverhoor mag zich weliswaar op meer belangstelling verheugen, maar ook daarbij geldt dat de aandacht niet zozeer uitgaat naar de verhoortechniek zelf, maar naar de randvoorwaarden van het verhoor (de aanwezigheid van de raadsman en de audiovisuele registratie van het verhoor). Alleen bij de – thans verboden – Zaanse verhoormethode heeft de techniek zelf echt ter discussie gestaan. Nierop stelt in dit verband het volgende.

Dat de problematiek van het verhoor onder juristen lang onderbelicht is gebleven, is niet echt verwonderlijk.3 Het is een onderzoeksterrein waar zonder zelf observatieonderzoek te doen, lastig grip op is te krijgen. Voor wat betreft de procespartijen en de door Nierop voorgestane kennis van verhoortechnieken, moet worden opgemerkt dat tot voor kort weinig aanleiding bestond voor procesdeelnemers om zich grondig in de verhoortechnieken te verdiepen. Immers, kennis van verhoormethoden is alleen nuttig als die ook kan worden toegepast. Dit laatste is uitsluitend het geval als de gang van zaken in het verhoor en de daarbij gestelde vragen zichtbaar worden gemaakt in het proces-verbaal of anderszins kan worden achterhaald (door middel van het bekijken van de beelden). Het is niet onaannemelijk dat juristen meer interesse zullen krijgen voor dit onderwerp, naarmate zij in toenemende mate worden blootgesteld aan materiaal waarin de gehanteerde methode wel zichtbaar wordt. Uit een inmiddels al wat ouder rapport van de Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken komt naar voren dat ook als opnamen van het verhoor voorhanden zijn, deze te weinig door officieren en rechters worden bekeken.4

Incidenteel duiken echter aspecten van de gebruikte verhoormethoden in de jurisprudentie op. In de rechtspraak van de Hoge Raad betreft het vooral excessen. Het in het elfde hoofdstuk besproken Poppenspelarrest uit 1989 is daarvan een voorbeeld.5 In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat de feitenrechter ten onrechte geen aandacht had besteed aan het verweer van de verdediging omtrent de gehanteerde methode, het gebruik van het spelinterview. Hoewel de Hoge Raad het gebruik van anatomisch correcte poppen niet uitdrukkelijk ontoelaatbaar heeft verklaard, heeft dit arrest tot gevolg gehad dat deze methode in die vorm niet meer wordt gebruikt. Ten aanzien van de verklaringen afgelegd onder hypnose heeft de Hoge Raad wel een expliciet bewijsverbod geformuleerd.6 Ook de discussie omtrent de Zaanse verhoormethode en de opstelling van de Hoge Raad daarin heeft ertoe geleid dat deze methode niet meer wordt gebruikt.7

Een onderdeel van de totstandkoming van de verklaring waarvoor de laatste jaren binnen het juridisch domein meer aandacht bestaat, betreft de confrontaties van getuigen met verdachten met het oog op een eventuele herkenning. Met name de wijze waarop met de (resultaten van de) niet correct uitgevoerde confrontaties wordt omgegaan, is al lange tijd een doorn in het oog van de rechtspsychologen. Zij beschuldigen rechters van onwil om consequenties te verbinden aan gemaakte fouten.8 Het punt is echter dat een fout in de totstandkoming voor de rechter niet direct aanleiding is om het bewijsmiddel vervolgens in het geheel niet te gebruiken. Een verklaring hiervoor kan allereerst worden gevonden in het gegeven dat de rechter weinig oog heeft voor de totstandkomingsgeschiedenis, omdat hij gewend is de verklaring te toetsen aan de hand van het overige bewijsmateriaal (zie hierna). Indien de identificatie steun vindt in het overige bewijsmateriaal, kan dat voor de rechter in bepaalde gevallen aanleiding zijn omde resultaten van een positieve herkenning tijdens een confrontatie toch voor de bewijsconstructie te gebruiken ondanks de gemaakte fouten in de herkenningsprocedure. Kortom, een mankement in de totstandkoming is voor de rechter niet direct reden om de verklaring naast zich neer te leggen, indien bewijsmateriaal voorhanden is dat de herkenning ondersteunt. De vraag is echter hoeveel bewijswaarde toekomt aan een identificatie die niet op juiste wijze tot stand is gekomen. Zo weten we bijvoorbeeld dat de diagnostische waarde van een eenpersoonsconfrontatie nihil is.9 Een andere verklaring kan worden gevonden in het feit dat niet altijd duidelijk is wat de betekenis is van gemaakte fouten voor de kwaliteit van een herkenning of de afgelegde verklaring. Dit is een probleem dat ook speelt bij de waardering van de totstandkoming van een verklaring in ‘normale’ verhoorsituaties waarin geen confrontatie heeft plaatsgevonden. Al zouden rechters beelden van het verhoor bekijken en fouten constateren in de vraagstelling, dat betekent niet dat zij ook weten welke consequentie daaraan te verbinden. Het feit bijvoorbeeld dat suggestieve vragen worden gesteld, hoeft niet te betekenen dat de getuige daar ook op reageert en diens respons niet meer op eigen waarneming of ondervinding berust. Sommige getuigen zullen wel door de suggestie worden beïnvloed en een pseudoherinnering ontwikkelen, maar veel anderen niet. Onderzoek onder kinderen toont aan dat het percentage kinderen dat zich door suggestie laat beïnvloeden zo rond de dertig procent ligt, de overige zeventig procent is daar niet gevoelig voor.10 De rechter zal niet altijd kunnen opmaken tot welke categorie het desbetreffende kind behoort en in hoeverre de afgelegde verklaring daadwerkelijk is gecompromitteerd.11 Anders ligt het bij fouten gemaakt gedurende de verslaglegging; of het proces-verbaal van het verhoor klopt en volledig is, kan eenvoudig worden gecontroleerd aan de hand van de beelden of geluidsbanden, maar dan moeten die wel voorhanden zijn (en worden bekeken).

Dat in de jurisprudentie relatief veel zaken vallen aan te treffen waarin de confrontatie onderwerp van discussie is, kan vermoedelijk worden verklaard uit het feit dat dit onderdeel meer is gejuridiseerd dan andere onderdelen van de totstandkoming van verklaringen, doordat de regels omtrent de herkenningsprocedure zijn vastgelegd in een juridisch bindende regeling, te weten het ‘Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek’. Indien de daarin vastgelegde procedure niet is gevolgd, kan de rechter besluiten het verzuim te sanctioneren met behulp van artikel 359a Sv. Het gegeven dat de rechter hier houvast heeft aan een specifieke regeling, blijkt de toetsing te vereenvoudigen. Dit zien we ook bij het verhoor van jeugdige zedenslachtoffers dat wordt genormeerd door de Aanwijzing opsporing en vervolging seksueel misbruik.

De laatste jaren komen we steeds meer zaken tegen waarin de rechter consequenties verbindt aan gemaakte fouten tijdens de confrontatie en het verhoor van jeugdige zedenslachtoffers. Betekent dit dat bij deze zaken meer fouten worden gemaakt dan bij ‘normale’ verhoren? Het antwoord daarop moet waarschijnlijk ontkennend luiden, maar de rechter heeft ten eerste meer zicht op de gang van zaken tijdens het verhoor door de aanwezigheid van beelden of geluidsopnamen en ten tweede een instrumentarium om er iets mee te doen, doordat de methodologische uitgangspunten van het verhoor in juridisch bindende regels zijn vastgelegd. Onderzoek laat zien dat rechters soms kiezen om te sanctioneren via het kader van de rechtmatigheid maar soms niet.12 Bij de keuze om dit type fouten af te doen via het kader van de rechtmatigheid kunnen echter wel kanttekeningen worden geplaatst, nu vooral de deugdelijkheid van het resultaat ter discussie staat.13