5.4.5.2 Art. 10a, lid 1

De aanhef van het eerste lid luidt als volgt: ‘Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen– ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen’ (cursivering JV). Hij is daarmee inhoudelijk identiek aan de aanhef van het tweede lid van art. 10a zoals deze bepaling voor 2007 luidde behoudens de gecursiveerde gedeelten. In de eerste plaats is ten opzichte van het oude tweede lid ‘geldleningen’ respectievelijk ‘de geldlening’ vervangen door ‘schulden’ en ‘die schulden’. In de tweede plaats is in het nieuwe eerste lid toegevoegd dat het gaat om schulden die ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ verband houden met een besmette rechtshandeling (deze toevoeging komt aan de orde bij de behandeling van het tweede lid).

Tussen de onderdelen van het eerste lid van art. 10a bestaat geen rangorde. Dit betekent dat verschillende onderdelen daarvan van toepassing kunnen zijn op dezelfde situatie. Als bijvoorbeeld een acquisitie is gefinancierd met een geldlening die is verstrekt uit een kapitaalstorting, kunnen zowel onderdeel b (terug-geleend kapitaal) als onderdeel c (acquisitie met geleend geld) als beide onderdelen tegelijk van toepassing zijn.1

Art. 10a, lid 1, bestempelt de aflossing, de verstrekking respectievelijk de verwerving van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van art. 10, lid 1, onderdeel d, verder niet langer met zoveel woorden als een besmette rechtshandeling. Aangezien een dergelijke lening tot het eigen vermogen van de schuldenaar wordt gerekend, zal art. 10a ook vanaf 2007 waarschijnlijk wel op dergelijke rechtshandelingen van toepassing kunnen zijn.2

Onderdeel a heeft betrekking op een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan Nederlandse vennootschapsbelasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. De winstuitdeling en de teruggave van gestort kapitaal door de belastingplichtige behoorden reeds tot de besmette rechtshandelingen op grond van het oude art. 10a, lid 1 en lid 2, onderdeel a. Art. 10a, lid 1, onderdeel a, zoals deze bepaling luidt vanaf 2007, rekent ook de winstuitdeling en de teruggave van gestort kapitaal ‘door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen’ tot de besmette rechtshandelingen. Onder de vigeur van het oude art. 10a viel deze situatie onder het bereik van lid 2, onderdeel c. Deze bepaling had namelijk betrekking op de aanwending van vermogen door de belastingplichtige, dan wel door een met hem verbonden, in Nederland gevestigd lichaam of een in Nederland wonend natuurlijk persoon. Art. 10a, lid 1, onderdeel a, zoals deze bepaling luidt vanaf 2007, is in zoverre te beschouwen als de opvolger van het oude art. 10a, lid 2, onderdeel c.3

Onderdeel b regardeert een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan Nederlandse vennootschapsbelasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam. Voor 2007 viel deze rechtshandeling onder het bereik van art. 10a, lid 1 en lid 2, onderdeel b (indien verricht door de belastingplichtige) dan wel art. 10a, lid 2, onderdeel c (indien verricht door een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon als bedoeld in die bepaling). Het nieuwe art. 10a, lid 1, onderdeel b, kan bijvoorbeeld van toepassing zijn als een belastingplichtige kapitaal stort in een Belgische tussenhoudster die daarmee een storting doet in een groepsmaatschappij in een taxhaven die op haar beurt het bedrag gebruikt om een lening te verstrekken aan de belastingplichtige.4

Onderdeel c omvat de verwerving of uitbreiding van een belang5 door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan Nederlandse vennootschapsbelasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. De verwerving door de belastingplichtige van een belang in een reeds verbonden lichaam behoorde voor 2007 al tot de besmette rechtshandelingen die werden genoemd in art. 10a, lid 2, onderdeel b.

Met de formulering ‘in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam’ is beoogd om ook externe acquisities die als verbonden lichaam gaan functioneren, onder het bereik van dit voorschrift te brengen. De situatie waarin een externe acquisitie werd gefinancierd met een geldlening die was verstrekt door een verbonden vennootschap, kon voor 2007 namelijk slechts onder bepaalde omstandigheden onder het bereik van het oude art. 10a, lid 2, onderdeel c, vallen. Dat was het geval als het vermogen dat door de crediteur werd gebruikt om de lening te verstrekken, afkomstig was van de belastingplichtige of van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam of een in Nederland woonachtige natuurlijk persoon. Het deed er dan niet toe hoe de belastingplichtige de geldmiddelen die hij door middel van de lening had verkregen, gebruikte.6