Einde inhoudsopgave
De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/3.3.1
3.3.1 Algemeen
Vincent Gerlach, datum 10-11-2022
- Datum
10-11-2022
- Auteur
Vincent Gerlach
- JCDI
JCDI:ADS687124:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Geheel nieuw is die definitie niet, aangezien deze al terugkeert in artikel 39 van het zogeheten TRIPs-verdrag: Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (Trb. 1995, 130). Of dit verdrag rechtstreekse werking heeft, is omstreden. Volgens Hof ’s-Gravenhage 29 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP9490 (GBT c.s./Ajinomoto c.s.), is de strekking van artikel 39 van het verdrag geïncorporeerd in artikel 6:162 BW.
Kamerstukken II 2017/18, 34821, nr. 3, p. 4 en p. 17; Kamerstukken II 2017/18, 34821, nr. 6, p. 8; P.J. van der Korst, ‘Bedrijfsgeheimen: vanaf 2018 wettelijk geregeld’, Ondernemingsrecht 2017/48; J.J. Allen en E.A. de Groot, ‘Kanttekeningen bij het voorstel voor de Richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen: wat brengt het ons (en wat niet)?’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht, juni 2014/5, p. 167; E. van Vliet en P.J. van der Korst, ‘Bescherming van bedrijfsgeheimen in het arbeidsrecht’, TAC 2020/1. Zo ook al over TRIPs C.E.F.M. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 12. Expliciet Rb. ’s-Gravenhage 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:10776 (Cavotech Germany/In Ground Systems c.s.). A.M. Helstone en T. Barkhuysen, ‘Bescherming van bedrijfsgeheimen’, TAO 2018/1, p. 5, wijzen erop dat hiermee de toegevoegde waarde van geheimhoudingsbedingen (naast goed werknemerschap) niet meer ter discussie kan staan. S.E. Bos, ‘De Wet bescherming bedrijfsgeheimen: behoort de noodzaak tot het overeenkomen van beperkende bedingen tot het verleden?’, TRA 2018/108, evenals E. van Vliet, ‘Het wetsvoorstel Wet bescherming bedrijfsgeheimen’, TRA 2018/40, daarentegen stellen mijns inziens terecht dat voor een beroep op de Wet bescherming bedrijfsgeheimen ook digitale/technische beschermingsmaatregelen genoeg zouden kunnen zijn (in plaats van een beding), al zal dat in de praktijk lastiger zijn te bewijzen.
Kamerstukken I 2017/18, 34821, C, p. 6-7.
HR 3 maart 1995, JAR 1995/78 (Van Rossum/Van Erp), waar latere omstandigheden slechts een aanwijzing konden opleveren.
Over de vergoeding uitgebreid: F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie, beperkingen aan concurrerende activiteiten van de ex-werknemer ten opzichte van zijn voormalig werkgever, Deventer: Kluwer 1995, p. 304-312; A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Bju 2011, p. 209-228.
F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie, beperkingen aan concurrerende activiteiten van de ex-werknemer ten opzichte van zijn voormalig werkgever, Deventer: Kluwer 1995, p. 248-250; A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Bju 2011, p. 20-24 en over de belangafweging in het algemeen p. 157-181.
F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie, beperkingen aan concurrerende activiteiten van de ex-werknemer ten opzichte van zijn voormalig werkgever, Deventer: Kluwer 1995, p. 194.
P. ’t Hart, Het concurrentiebeding, concurrentie door de werknemer en de ex-werknemer, Deventer: Kluwer 1977, p. 69; A.L. Croes, ‘Enige opmerkingen over art. 1637x BW’, WPNR 1973/5215.
Postcontractuele bedingen in de arbeidsovereenkomst kunnen de ex-werknemer beperken in zijn mogelijkheden om de economische belangen van zijn ex-werkgever aan te tasten. Ik formuleerde het in paragraaf 2.4.2 als contractueel opgelegde zorg(vuldigheids)plichten die dienen als gedragsnorm voor de ex-werknemer, als contractueel alternatief voor bovengenoemde onrechtmatige werknemersconcurrentie. Het bekendste voorbeeld is het klassieke concurrentiebeding (de ex-werknemer mag gedurende zekere tijd niet werken voor de concurrent of in dezelfde sector), maar bijvoorbeeld een relatiebeding, een geheimhoudingsbeding, een intellectueeleigendomsbeding, een vervalbeding en een belangenbeding beogen een vergelijkbaar effect.
Zoals bekend is aan het klassieke concurrentiebeding paal en perk gesteld door middel van artikel 7:653 BW. Er zijn geen bijzondere beperkingen voor andere postcontractuele bedingen, kennelijk omdat de wetgever die als minder ingrijpend zag en daardoor de noodzaak van wettelijke restricties niet inzag. Sterker nog, het gebruik van bijvoorbeeld geheimhoudingsbedingen wordt zelfs aangemoedigd door middel van Richtlijn 2016/943 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie en de implementatie daarvan in de Wet bescherming bedrijfsgeheimen.1 De richtlijn en wet uniformeren het begrip ‘bedrijfsgeheimen’2 door te stellen dat informatie daaraan voldoet wanneer deze (a) geheim is, (b) daarom handelswaarde heeft en (c) er redelijke maatregelen zijn genomen om de informatie geheim te houden. Het onder (c) genoemde ziet op geheimhoudingsbedingen.3 Wil een (ex-)werkgever zich kunnen beroepen op de bescherming van deze wet, dan zal hij daarnaar moeten verwijzen in het beding.4
Bedingen die buiten artikel 7:653 BW vallen, zijn overgelaten aan de contractsvrijheid. Dat betekent dat als de ex-werknemer een beperkend postcontractueel beding wil trachten aan te tasten, ook als dat niet een klassiek concurrentiebeding is, hij allereerst zal willen betogen dat artikel 7:653 BW van toepassing is. Het grote voordeel voor de ex-werknemer als een postcontractueel beding kan worden geschaard onder de reikwijdte van dit artikel, is namelijk de mogelijkheid om een beroep te kunnen doen op het niet rechtsgeldig zijn van het beding vanwege de in het artikel daaraan gestelde eisen. Die rechtsgeldigheid ziet met name op wat heeft plaatsgevonden tijdens de contractuele fase en aan het einde daarvan. Is het overeengekomen met een werknemer die op dat moment meerderjarig was, is er bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een deugdelijke motivering geweest voor de noodzaak van het beding, is het beding tijdens de duur van het dienstverband zwaarder gaan drukken? En: is het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever?
De toepasselijkheid van artikel 7:653 BW biedt de ex-werknemer ook de mogelijkheid tot het doen van een beroep op de belangenafweging tussen partijen om tot een geheel of gedeeltelijke vernietiging van het beding te komen (lid 3 onder b). De argumenten die in dit kader kunnen worden aangevoerd zijn in hoge mate een mix van contractuele en postcontractuele elementen. Zo is positieverbetering bij de nieuwe werkgever duidelijk een postcontractueel element, maar de reden voor beëindiging van de arbeidsrelatie en de mate van scholing van de werknemer is dat duidelijk niet. Een ex tunc-toetsing zoals we die kennen van bijvoorbeeld de oude kennelijk onredelijke ontslagprocedure is in ieder geval bij die belangenafweging niet van toepassing.5 Tot slot biedt artikel 7:653 lid 5 BW de mogelijkheid tot toekenning van een vergoeding vanwege de belemmerende werking van het beding, wat overigens niet alleen na, maar ook tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst wordt gevorderd.6 Een verplichte vergoeding voor de looptijd van het beding is ooit wel voorgesteld,7 maar is er nog steeds niet. Wel is er begin 2022 een ambtelijke verkenning gedaan naar hervorming van het concurrentiebeding, waar een verplichte vergoeding opnieuw is geopperd als mogelijkheid om gebruik van het concurrentiebeding door werkgevers te reduceren.8
Het mag voor zich spreken dat de belangenafweging van artikel 7:653 BW een voor ex-werknemers gunstigere bescherming is dan die van artikel 6:258 BW en artikel 6:248 lid 2 BW; het vereiste van onvoorziene omstandigheden wordt immers niet gesteld en een belangenafweging biedt meer ruimte dan een toetsing aan een strikt begrip als ‘onaanvaardbaarheid’.9 Die conclusie is niet anders wanneer artikel 7:611 BW de maatstaf zou zijn. Kom je niet toe aan artikel 7:653 BW, dan zijn dat de algemene artikelen waarop de ex-werknemer moet terugvallen.
Om onder de reikwijdte van artikel 7:653 BW te vallen is het noodzakelijk dat het beding de ex-werknemer beperkt om ‘op zekere wijze’ werkzaam te zijn. Wat met dat begrip wordt bedoeld is niet altijd even duidelijk. Het impliceert een bepaalde mate van precisering en een werkzame activiteit voor de verwerving van inkomen en vermogen.10 Het ligt voor de hand dat ‘werkzaam zijn’ ruim moet worden opgevat.11 De ex-werknemer kan bij een nieuwe werkgever beginnen, een eigen bedrijf oprichten, als adviseur gaan werken, enzovoort. Wanneer het een ex-werknemer feitelijk niet vrijstaat elders te werken, is het duidelijk dat artikel 7:653 BW van toepassing is. De discussie over de reikwijdte ontstaat wanneer de ex-werknemer dat wel mag, maar onder een zekere mate van beperking op grond van een beding. In de rest van deze paragraaf wil ik ingaan op een aantal veel voorkomende beperkende postcontractuele bedingen, of een ex-werknemer zich voor die bedingen kan beroepen op de bescherming van artikel 7:653 BW en of die bescherming daarvoor afdoende is.