4.2.1.1 De feitelijk beleidsbepaler in de misbruikwetgeving

Voorafgaand aan de indiening van de wetsvoorstellen die tot voornoemde misbruikwetten hebben geleid, heeft het WODC in het kader van haar werkzaamheden voor de interdepartementale stuurgroep ‘Misbruik en Oneigenlijk gebruik’ een onderzoek uitgevoerd naar de aard, omvang en achtergrond van misbruik van rechtspersonen. In maart 1982 verscheen onder de titel ‘Faillissementen van besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid – een studie naar misbruik van rechtspersonen’ een interim verslag met de bevindingen van een analyse van bijna 1.000 faillissementsdossiers.

De onderzoekers erkenden dat het geven van een definitie van misbruik pretentieus zou zijn, maar formuleerden desalniettemin voor zichzelf een werkdefinitie: ‘Van misbruik van een rechtspersoon is sprake, als door de keuze voor een rechtspersoonlijkheidsvorm, en/of door de wijze waarop van de rechtspersoon gebruik wordt gemaakt, met opzet – of met een onverantwoordelijkheid die grenst aan opzet – de belangen van crediteuren worden geschonden.’1

Naast opzet werd ook onverantwoord handelen als misbruik gekwalificeerd, aangezien niet alleen kwalijk, maar ook – zeer – laakbaar gedrag in de term misbruik moest worden gelezen. Hoewel natuurlijke personen handelen door middel van de rechtspersoon, zijn aan het misbruik voor de natuurlijke persoon slechts beperkte gevolgen verbonden.2 Dat bij misbruik benadeling van schuldeisers door onoorbaar of onjuist handelen centraal staat, werd destijds algemeen aanvaard.3 Ook in het eindverslag werd nog getracht een nadere inhoud te geven aan het begrip misbruik. Daarbij werd een tweetal vormen onderscheiden, te weten (i) het gebruiken van een rechtspersoon met het oogmerk van benadeling van anderen (veelal schuldeisers): malafide of frauduleus handelen; en (ii) het onverantwoordelijk omspringen met de rechten en bevoegdheden die aan rechtspersoonlijkheid kleven: onverantwoordelijk handelen. Ten aanzien van deze laatste vorm werd opgemerkt dat voorzichtig moest worden omgesprongen met het concluderen tot misbruik.4

Misbruik van rechtspersoonlijkheid komt zo bezien neer op het met malafide oogmerken of op onverantwoordelijke wijze gebruikmaken van de beperking van de persoonlijke aansprakelijkheid die de rechtspersoonlijkheid met zich brengt. In de malafide misbruikvariant wordt met opzet zo gehandeld dat schuldeisers onbetaald blijven, terwijl de natuurlijk personen achter de rechtspersoon met de winst strijken. Bij onverantwoordelijk gebruik wordt, doordat men te lichtvaardig omspringt met de belangen van schuldeisers, het risico van het ondernemerschap afgewenteld op de schuldeisers. Hierbij is niet relevant of de natuurlijke personen achter de rechtspersoon daardoor worden bevoordeeld.5

Bij de behandeling van de misbruikwetten had de wetgever een ruime visie op hetgeen onder misbruik moest worden verstaan. In ieder geval viel daaronder de opzettelijke benadeling van schuldeisers, ongeacht of sprake is geweest van persoonlijk bevoordeling van aandeelhouders of bestuurders.6 Misbruik werd gekenschetst als ‘door het recht niet te tolereren gedrag van natuurlijke personen achter de rechtspersoon dat hen het voorrecht van beperking van aansprakelijkheid doet verliezen’.7 Anders dan de WODC-onderzoekers, formuleerde de wetgever uitdrukkelijk geen definitie van het begrip om het zodoende verder tot ontwikkeling te laten komen en starheid in het rechtssysteem te voorkomen.8