De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/6.4.3:6.4.3 De kosten van nakoming bij koop en aanneming van werk

De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/6.4.3

6.4.3 De kosten van nakoming bij koop en aanneming van werk

Documentgegevens:

mr. D. Haas, datum 02-12-2008

Datum: 02-12-2008
Auteur: mr. D. Haas
JCDI: JCDI:ADS380010:1
Vakgebied(en): Verbintenissenrecht (V)

In deze paragraaf bespreek ik welke kosten tot de nakomingskosten kunnen worden gerekend als de schuldenaar een gebrekkige prestatie heeft geleverd.1 Het antwoord op de vraag welke kosten de verkoper in het kader van herstel en vervanging dient te dragen, geeft inzicht in de omvang van de herstel- en vervangingsverplichting van de verkoper. Voor het gebrek waarmee een koper blijft zitten, omdat de verkoper de kosten die met de opheffing daarvan zijn gemoeid niet hoeft te dragen, kan de koper slechts schadevergoeding vorderen. De kosten die de verkoper moet maken om aan zijn herstel- of vervangingsverplichting te voldoen, kan hij uiteraard meerekenen bij de som van de kosten die van hem in het kader van de 130%-richtlijn of de 20%-richtlijn kan worden gevergd.

Indien de kosten van zowel herstel als vervanging lager zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang en beide nakomingsvormen fysiek mogelijk zijn, heeft de koper in beginsel de keuze tussen vervanging en herstel.2 Zoals ik hierna in par. 6.4.4 zal uitwerken komt deze keuze bij aanneming van werk niet toe aan de opdrachtgever, maar aan de schuldenaar, de aannemer. De koper is in beginsel vrij in zijn keuze voor herstel of vervanging. Hij hoeft daarom bij zijn keuze ook geen rekening te houden met preferenties van de verkoper, bijvoorbeeld dat de verkoper zijn bedrijf al dan niet heeft ingericht op de mogelijkheid om reparaties uit te voeren.3

Bij het herstel van een gebrek in de koopzaak moet de verkoper de verkochte zaak in een staat van conformiteit brengen waarin de zaak behoorde te verkeren toen het eigendom daarvan werd overdragen.4 De verkoper draagt alle arbeids-, personeels- en vervoerskosten die met het herstel of de vervanging zijn gemoeid 5 Volgens Loos kan voor de verkoper onder omstandigheden de verplichting bestaan om de koper tijdens het herstel van de gebrekkige zaak een leenzaak te verschaffen.6

Indien het gebrek in de periode tussen de aflevering en het herstel groter is geworden, rijst de vraag of de verkoper alleen het gebrek hoeft te herstellen dat de zaak had op het moment van de aflevering, of ook de later opgetreden verslechtering. Mijns inziens dient de verkoper ook de optredende verergering van het gebrek te verhelpen, mits het zo is dat deze verslechtering niet zou zijn ontstaan als de verkoper een contractsconforme zaak had afgeleverd.7 Lastiger is of de verkoper in het kader van herstel ook de zogenaamde Weiterfresserschäden' dient te verwijderen. Van Weiterfresserschäden' is sprake als het oorspronkelijke gebrek schade heeft toegebracht aan andere onderdelen van de zaak. Een argument om deze kosten onder de herstelkosten te scharen, is dat de verkoper de koopzaak door herstel in de staat dient te brengen die hij op het moment van de eigendomsovergang behoorde te hebben, dus zonder `Weiterfresserschäden'.8 Voorts kan uit de wettekst van art. 7:21 lid 1 onder b worden afgeleid dat de verkoper ook de Weiterfresserschäden' dient te herstellen, omdat de wet spreekt over herstel van de afgeleverde zaak, niet over herstel van (enkel) het gebrek.9

Een verkoper hoeft in het kader van het herstel uiteraard niet de schade te herstellen die door de koper tijdens het gebruik van die zaak is ontstaan, maar geheel los staat van de non-conformiteit10 Evenmin is de verkoper in het kader van de vordering tot nakoming gehouden de gevolgschade te herstellen die het gebrek aan de overige vermogensbestanddelen van de koper heeft toegebracht.11 De verkoper hoeft derhalve niet de waterschade ongedaan te maken die is ontstaan door het gebrek in de geleverde wasmachine. De verkoper kan echter wel gehouden zijn de gevolgschade in het kader van zijn contractuele aansprakelijkheid te vergoeden. Dat voor gevolgschade geen verzuim is vereist, onderstreept dat deze schadepost buiten het bereik van het recht op nakoming ligt 12

De verkoper hoeft bij het herstel geen rekening te houden met de veranderingen die de koper aan de koopzaak heeft aangebracht. De verkoper hoeft in het kader van het gevorderde herstel derhalve geen kosten te maken om door de koper aangebrachte verfraaiingen, zoals bekleding, weer aan te brengen. Dit zou namelijk verder voeren dan het leveren van een contractsconforme zaak waartoe hij op basis van de koopovereenkomst is gehouden .13

In Duitsland is onderwerp van debat of een verkoper kosten moet maken om een ingebouwde koopzaak voor het herstel te demonteren en na het herstel of de vervanging weer te monteren.14 Indien de verkoper in het kader van zijn nakomingsverplichting de gebrekkige zaak zowel zou moeten demonteren als inbouwen, kan hij de kosten daarvan uiteraard wel meetellen bij de totale nakomingskosten. Het geobjectiveerde schuldeisersbelang van de koper bij de ontvangst van een contractconforme prestatie blijft evenwel onveranderd, zodat de verkoper zich in dit geval spoedig met een beroep op de 130%-richtlijn van zijn nakomingsplicht kan bevrijden.15

Het Bundesgerichtshof heeft onlangs geoordeeld dat de koper schadevergoedingsplichtig is voor de kosten die de verkoper in het kader van een door de koper gevorderde actie tot herstel of vervanging heeft gemaakt, als de koper wist, of behoorde te weten, dat het gebrek niet aan de verkoper maar aan hemzelf is te wijten:16

Nach Ansicht des Senats stellt jedenfalls ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen nach § 439 Abs. 1 BGB eine zum Schadenersatz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung dar, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkennt hat, dass ein Mangel nicht vorliegt, sondern die Ursache für die von ihm beanstandete Erscheinung in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegt.

De dreiging van schadevergoedingsplichtigheid mag echter geen obstakel zijn voor het instellen van herstel- of vervangingsvorderingen. Zeker niet-consument-kopers dienen mijns inziens te worden gestimuleerd om na te gaan of het gebrek een symptoom is van de non-conformiteit van de koopzaak of een andere oorzaak heeft.17

De algemene opvatting in de Duitse literatuur is dat de verkoper geen recht heeft op een vergoeding voor het feit dat de koper na vervanging of herstel een (gedeeltelijk) nieuwe zaak ontvangt, omdat dit voordeel niet aan de koper kan worden toegeschreven, maar hem min of meer wordt opgedrongen.18 Voor vergoeding van nieuw voor oud, is derhalve geen plaats.19 Van opdringen van een voordeel is geen sprake indien de schuldeiser als gevolg van het herstel of de vervanging kosten uitspaart die hij wel had moeten maken indien de schuldenaar direct correct was gekomen. Het gaat hier om de zogenaamde `Sowieso'-kosten, zoals periodieke onderhoudskosten. Naar Duits recht kan de verkoper in beginsel van de koper vergoeding vorderen van deze `Sowieso'-kosten.20 Naar Nederlands recht zouden deze `Sowieso'-kosten mijns inziens eveneens voor rekening van de koper moeten blijven en mag de verkoper deze kosten niet meetellen in de totale som van nakomingskosten die hij in het kader van de 130%-richtlijn en 20%-richtlijn moet maken.

Indien de koper vervanging vordert, is de koper tot teruggave van de te vervangen zaak verplicht en zal de verkoper de gebrekkige zaak in beginsel moeten terugnemen.21 In het Bürgerliches Gesetzbuch is uitdrukkelijk bepaald dat de regels voor teruggave van een zaak na ontbinding van overeenkomstige toepassing zijn op de teruggave van een te vervangen zaak (bij koop § 439 Abs. 4; bij aanneming van werk § 635 Abs. 4).22 Anders dan de Duitse wetgever heeft de Nederlandse wetgever geen uitdrukkelijke bepaling opgenomen die uitdrukt dat de koper de te vervangen zaak dient terug te geven.23 De restwaarde van de gebrekkige zaak die de verkoper van de koper ontvangt, dient van de totale nakomingskosten te worden afgetrokken, omdat de vervangen zaak weer in het vermogen van de verkoper komt.24

Art. 7:21 lid c jo. art. 7:10 lid 4 bevat de regel dat een niet-consumentkoper die vervanging vordert geen recht op vervanging heeft, indien de zaak, na het tijdstip dat hij redelijkerwijze met ongedaanmaking rekening moest houden, teniet of achteruit is gegaan doordat hij niet als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud van de zaak heeft gezorgd. Het rechtsgevolg van schending van de zorgplicht van de verkoper die vervanging heeft gevorderd, wijkt af van de zorgplicht van een schuldeiser die in het kader van ontbinding een ontvangen prestatie aan de wederpartij moet teruggeven. Indien een partij na ontbinding niet als een zorgvuldig schuldenaar voor de aan de wederpartij terug te geven zaak heeft gezorgd, verliest hij niet zijn recht op ontbinding, maar moet hij zijn wederpartij schadeloos stellen voor schade die hij door zijn onzorgvuldigheid heeft veroorzaakt (art. 6:273 jo. art. 6:74). Waarom leidt onzorgvuldig gedrag in het kader van ontbinding tot schadevergoedingsplichtigheid, terwijl dit in het kader van de vordering tot vervanging verval van recht tot gevolg heeft? In de Parlementaire Geschiedenis zoekt men tevergeefs naar een verklaring voor dit verschil. Hijma verklaart het ingrijpende gevolg van verval van het recht bij vervanging als volgt:25

Deze regel kan worden beschouwd als uitvloeisel van de gedachte dat aan de koper een uitgebreid sanctiearsenaal ten dienste staat, waartegenover de belangen van de verkoper niet mogen worden genegeerd. Door verwaarlozing e.d. van de terug te geven zaak in een periode waarin hij al met ongedaanmaking rekening behoort te houden, ontneemt de koper zichzelf één van zijn (vele) rechtsmiddelen: de vordering tot vervanging.

Deze verklaring overtuigt echter niet. Waarom zou bij schending van dezelfde gedragsnorm inzake de te betrachten zorg ten aanzien van de terug te geven zaak de sanctionering daarvan afhankelijk zijn van de vraag of de schuldeiser andere remedies kan inroepen? Indien evenwel de aanwezigheid van alternatieve remedies bepalend zou zijn om het rechtsgevolg van de schending te bepalen, zou dat steeds de doorslaggevende factor moeten zijn, ongeacht of de schuldeiser vervanging of ontbinding vordert. Indien de schuldeiser in plaats van ontbinding ook nakoming, schadevergoeding of prijsvermindering kan vorderen, zou schending van de door hem te betrachten zorgvuldigheid moeten leiden tot verval van zijn ontbindingsbevoegdheid.

Een andere verklaring voor het verschil in rechtsgevolg tussen vervanging en ontbinding zou kunnen zijn, dat in het kader van de ontbinding de teruggaveverplichting een verbintenis is, maar bij vervanging een Obliegenheit. Schending van een verbintenis leidt tot schadevergoedingsplichtigheid, terwijl het niet respecteren van een Obliegenheit tot verval van recht leidt.

Echter, ook deze verklaring houdt geen stand, omdat niet duidelijk is waarom de zorgverplichting van de koper tot teruggave van de te vervangen zaak als Obliegenheit moet worden aangemerkt en niet, zoals bij ontbinding, als een verbintenis (art. 6:271). De teruggaveverplichting van de koper zou als een verbintenis op grond van de wet kunnen worden gekwalificeerd, hetzij op grond van art. 7:21 lid 1 onder c, hetzij als een verbintenis op grond van ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212).26 Voor het verschil in rechtsgevolg tussen ontbinding en vervanging bij schending van de zorgplicht ten aanzien van de terug te geven zaak bestaat dan ook geen rechtvaardiging. Het was mijns inziens correcter en overzichtelijker geweest als de wetgever de bepalingen van ontbinding van overeenkomstige toepassing had verklaard op de afwikkeling van de teruggaveverplichting in het kader van vervanging. Schending van de zorgverplichting ten aanzien van de terug te geven zaak had dan zowel in het kader van de vordering tot vervanging als ontbinding tot schadevergoedingsplichtigheid geleid.27 Voorts heeft de implementatie van de richtlijn consumentenkoop op dit punt tot een discrepantie geleid met het niet-consumentenkooprecht. Een verkoper kan het verweer van art. 7:21 lid 1 onder c, dat de koper onvoldoende zorg heeft betracht voor het behoud van de terug te geven zaak, slechts aan de niet-consumentkoper, maar niet aan de consumentkoper tegenwerpen. De wetgever heeft gemeend de extra clausulering van art. 7:21 lid 1 onder c ten aanzien van de zorgverplichting niet op de consumentenkoopovereenkomst te kunnen toepassen, omdat de richtlijn het recht op nakoming van de consumentkoper op dit punt niet clausuleert.28 Uit het feit dat de richtlijn dit ongeregeld heeft gelaten, kan mijns inziens echter niet worden geconcludeerd dat een zorgplicht voor de consumentkoper met de richtlijn in strijd is. Integendeel, dat de Europese wetgever het recht van de consumentkoper op dit punt niet heeft veiliggesteld, betekent dat het de nationale wetgever vrij staat het recht van de consument op dit punt te beperken. Ook ten aanzien van vervanging bij de consumentenkoop zou mijns inziens art. 7:21 lid 1 onder c, of beter nog de regels rond ongedaanmaking bij ontbinding, van overeenkomstige toepassing moeten zijn.29

Anders ligt dit echter bij de gebruiksvergoeding die een (consument)koper volgens het Duitse recht aan de verkoper moet betalen als hij vervanging vordert (§ 439 Abs. 4 jo. § 346 Abs. 2 BGB). Zoals hiervoor besproken, hoeft een koper naar Duits recht geen vergoeding te betalen voor het voordeel dat hij geniet door het ontvangen van een (nieuwe) vervangende zaak. Tot voor kort diende krachtens § 439 Abs. 4 echter ook de consumentkoper30 een vergoeding te betalen voor het gebruiksgenot dat hij van de oude, te vervangen zaak had gehad.31 De gedachte was dat de koper anders een ongerechtvaardigd voordeel in de schoot geworpen zou krijgen, indien hij een nieuwe zaak ontvangt, terwijl hij geruime tijd gebruik heeft kunnen maken van een, naar later blijkt, gebrekkige zaak.32 Over de verplichting van de koper om een gebruiksvergoeding te betalen staat in de Duitse Parlementaire Geschiedenis:33

Deshalb muss der Käufer, dem der Verkäufer eine neue Sache zu liefern und der die zunächst gelieferte fehlerhafte Sache zurückzugeben hat, gemäß § 100 auch die Gebrauchsvorteile, herausgeben. Das rechtfertigt sich daraus, dass der Käufer mit der Nachlieferung eine neue Sache erhält und nicht einzusehen ist, dass er die zurück zugebende Sache in dem Zeitraum davor unentgeltlich nutzen können soll und so noch Vorteile aus der Mangelhaftigkeit ziehen können soll. Von Bedeutung ist die Nutzungsherausgabe ohnehin nur in den Fällen, in denen der Käufer die Sache trotz der Mangelhaftigkeit noch nutzen kann.

De Nederlandse wetgever heeft er vanaf gezien hiervoor een afzonderlijke wettelijke regeling te scheppen, maar sluit niet uit dat de koper na langdurig gebruik een gebruiksvergoeding moet betalen als hij op een gegeven moment in het kader van zijn vordering tot vervanging een nieuwe zaak ontvangt. Deze gebruiksvergoeding zal dan op de redelijkheid en billijkheid of ongerechtvaardigde verrijking moeten worden gegrond.34 Het Hof van Justitie oordeelde echter onlangs op een prejudiciële vraag van het Bundesgerichtshof, dat de verplichting voor een consument om een gebruiksvergoeding te betalen voor de te vervangen zaak aan correcte implementatie van de richtlijn consumentenkoop in de weg staat.35 Een verkoper die een gebrekkige zaak vervangt, mag in de lidstaten dus geen vergoeding vorderen van het gebruik dat de consument van de te vervangen zaak heeft genoten.36

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Hierbij abstraheer ik van de mogelijkheid dat het gebrek in de prestatie mede te wijten is aan de schuld van de schuldeiser, de koper respectievelijk de opdrachtgever. Vooral bij aanneming van werk kan het zich voordoen dat het gebrek in het werk mede is veroorzaakt doordat de opdrachtgever onjuiste aanwijzingen heeft gegeven of incorrecte informatie heeft verschaft, zie Müko/Busche 2005, § 635, nr. 19-20; Staudinger/Peters 2003, § 634, nr. 15; BGB Kommentar/Leupertz 2007, § 635, nr. 6; en Bamberger & Roth/Faust 2003, § 439, nr. 55-58.

Indien de koper voor herstel kiest en er meerdere vormen van herstel mogelijk zijn, komt volgens Huber aan de verkoper de keuze toe op welke wijze hij het gebrek wil herstellen vanwege zijn deskundigheid ten aanzien van de koopzaak, zie Huber & Faust 2002, hfdst. 13, nr. 24; Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 439, nr. 10; en Bamberger & Roth/Faust 2003, § 439, nr. 26. Anders Jacobs 2003, p. 377, die van mening is dat de koper het recht heeft om te kiezen op welke wijze de verkoper het herstel dient uit te voeren. Bij de niet-consumentenkoop kent art. 4:204 PESL de verkoper in plaats van de koper het keuzerecht toe tussen herstel en vervanging.

Anw.komm./Büdenbender 2005, § 439, nr. 39; Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 439, nr. 45; Buck 2002, p. 133; en Andreae 2007, p. 3459. Anders Haas die meent dat het feit dat de verkoper niet over reparatievoorzieningen beschikt wel in de overweging dient te worden betrokken, al komt daaraan volgens hem geen doorslaggevend gewicht toe, zie Schuldrecht/Haas 2002, hfdst. 5, nr. 162. Een aannemer kan zich als verweer tegen een vordering tot nakoming van de opdrachtgever evenmin verweren met de stelling dat hij daarvoor geen faciliteiten heeft, omdat ook hij een derde kan inschakelen, zie Müko/Busche 2005, § 635, nr. 13; en Bamberger & Roth/Voit 2003, § 635, nr. 13.

Als volledig herstel niet mogelijk is en de koper geen belang heeft bij vervanging, bijvoorbeeld omdat hij aan de zaak is gehecht, zoals een gekocht huisdier, dan zou de koper volgens Gutzeit tenminste een recht moeten hebben op een zo volledig mogelijk herstel (`Ausbesserung'), zie Gutzeit 2007, p. 957-960. Zo ook voor aanneming van werk Bamberger & Roth/Voit 2003, § 635, nr. 13.

Anw.komm./Büdenbender 2005, § 439, nr. 28; en Huber 2002, p. 1006. Zo ook voor aanneming van werk Palandt/Sprau 2005, § 635, nr. 6; en Müko/Busche 2005, § 635, nr. 16. De kosten die de koper heeft gemaakt om (de omvang van) het gebrek vast te stellen, vallen niet onder de door de verkoper te dragen nakomingskosten, zie Müko/Westermann 2008, § 439, nr. 15. Anders Palandt/Putzo 2005, § 439, nr. 11; en Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 439, nr. 32, die van mening zijn dat de verkoper deze kosten wel in het kader van nakoming voor zijn rekening moet nemen. Vgl. voor aanneming van werk Anw.komm./Raab 2005, § 635, nr. 17-18. Huber en Faust menen dat de verkoper bij de niet-consumentenkoop niet gehouden is de zaak bij de koper op te halen, maar dat de koper de zaak dient te brengen naar de plaats waar de levering heeft plaatsgevonden. Eventuele vervoerskosten kan de koper volgens Huber en Faust als schadevergoeding vorderen van de verkoper, zie Huber & Faust 2002, hfdst. 13, nr. 28.

Loos 2004, nr. 28, p. 59. Zie ook Van Rossum (Bijzonder Overeenkomsten), art. 7:21, aant. 4, die de grondslag van deze verplichting niet in het recht op nakoming van de koper, maar in de aansprakelijkheid van de verkoper zoekt

Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 439, nr. 12: Bei Gefahrüber hätte die Sache den Mangel nicht haben dürfen – weder in der ursprünglichen noch in seiner verschlimmerten Form. Deshalb muss der Verkäufer auch Verschlimmerungen des Mangels beseitigen.'

Müko/Westermann 2008, § 439, nr. 9 en 15; Reinicke & Tiedtke 2004, nr. 441, p. 172; en Bamberger & Roth/Faust 2003, § 439, nr. 15. Niet juist lijkt mij de in Duitsland verdedigde opvatting, dat de de verkoper in het kader van het gevorderde herstel deze schade niet hoeft te verhelpen, omdat de koper in plaats van herstel ook vervanging had kunnen vorderen als hij van de Weiterfresserschkien' af wil, zie Tettinger 2006, p. 64165; Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 439, nr. 19; en Anw.komm./Büdenbender 2005, § 439, nr. 27. Dat de Weiterfresserschkien' in het kader van vervanging wordt weggenomen, mag geen rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de verkoper in het kader van herstel de kosten dient te dragen die met opheffing daarvan zijn gemoeid.

Zo ook art. 3 lid 2 richtlijn consumentenkoop waarover Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 439, nr. 16.

10.

Indien de koper na aflevering van de gebrekkige zaak schade toebrengt aan een te herstellen onderdeel, hoeft hij niet bij te dragen in de kosten als de herstelkosten hierdoor niet oplopen, zie Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 437, nr. 24; anders Ball 2004, p. 221 vtnt. 53.

11.

Bamberger & Roth/Faust 2003, § 439, nr. 17. Het verschil tussen gevolgschade en de hierboven besproken Weiterfresserschäden' is dat WeiterfresserschMen' schade aan de koopzaak zelf betreft, terwijl gevolgschade schade is aan de overige vermogensbestanddelen van de schuldeiser of aan zijn persoon.

12.

Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (64*), nr. 383 onder d. Zie over een ruime definitie van het begrip gevolgschade, Haas 2005, p. 437-441. Vgl. ook Chao-Duivis 2004, p. 946-947, die eveneens van een ruim begrip gevolgschade uitgaat.

13.

Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 439, nr. 21; en Anw.komm./Büdenbender 2005, § 439, nr. 27. Voor aanneming van werk geldt in beginsel hetzelfde. Indien herstel van het defect is geslaagd, maar de aannemer er niet in slaagt de aangebrachte toevoegingen correct terug te brengen, gaat het recht op nakoming niet zover dat de aannemer verplicht is de door derden toegebrachte toevoegingen te herstellen, maar zal hij wel schadevergoedingsplichtig zijn, zie Anw.komm./Raab 2005, § 635, nr. 13.

14.

Lorenz meent dat een koper recht heeft op demontage door de verkoper van de defecte zaak. Lorenz legt het verband met de `Dachziegel'-uitspraak van het BGH 9 maart 1983, NJW 1983, p. 1479. Het BGH oordeelde in die zaak dat de verkoper na ontbinding van de koopovereenkomst de gebrekkige zaak moet terugnemen van de plaats waar deze zich bevindt. Van deze uitspraak kan volgens Lorenz ook de verplichting voor de verkoper worden afgeleid om een gebrekkige zaak op te halen waar deze zich vóór het herstel bevindt, zie Lorenz 2004, p. 410-411; en Müko/Westermann 2008, § 439, nr. 13. Volgens Lorenz heeft de koper echter geen aanspraak op vergoeding van de inbouwkosten na ontvangst van de te vervangen zaak als de verkoper bij de oorspronkelijke prestatie slechts was gehouden tot levering en niet tot het inbouwen van de zaak, zie Lorenz 2005a, p. 1894. Schneider & Katerndahl 2007, p. 2215-2216; en Thürmann 2006, p. 3457-3461 zijn van mening dat een koopovereenkomst slechts strekt tot levering (`Verbringungsrisiko'), maar niet tot een inbouwverplichting (`Verwendungsrisiko'). De koper kan volgens deze auteurs wel schadevergoeding vorderen voor de schade die is ontstaan doordat de verkoper de zaak niet heeft ingebouwd en de koper hiervoor een derde moet inschakelen.

15.

Vgl. voor koop Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 437, nr. 22; en Müko-Westemann 2005, § 439, nr. 18. Voor aanneming van werk Müko/Busche 2005, § 635, nr. 14.

16.

BGH 23 januari 2008, NJW 2008, p. 1147.

17.

BGH 23 januari 2008, NJW2008, p. 1147: 'Der Käufer braucht nicht vorab zu klären und festzustellen, ob die von ihm beanstandete Erscheinung Symptom eines Sachmangel ist. Er muss lediglich im Rahmen seiner Möglichkeiten sorgfältig überprüfen, ob sie auf eine Ursache zurückzuführen ist, die nicht dem Verantwortingsbereich des Verkäufers zuzuordnen ist' De onderzoeksplicht van de koper betreft volgens Kaiser alleen een controle voor gebreken waarvan het evident is dat de verkoper daarvoor niet verantwoordelijk is, zie Kaiser 2008, p. 1712-1713. De schadevergoedingsplichtigheid van de koper voor kosten die de verkoper heeft gemaakt om een gebrek op te heffen waarvoor hij niet verantwoordelijk was, zou m.i. op ongerechtvaardigde verrijking kunnen worden gebaseerd, maar is geen tekortkoming. Ook kritisch over de kwalificering van de ongegronde herstel- of vervangingsvordering als `Pflichtverletztutg' is Sutschet 2008, p. 639.

18.

Müko/Westermann 2008, § 439, nr. 16; Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 439, nr. 23; Reinicke & Tiedtke 2004, nr. 446-447 p. 170, nr. 437; Gsell 2003, p. 1972-1973; en Anw.komm./Bildenbender 2005, § 439, nr. 28. Zie echter hierna over de verplichting die voor de koper kan bestaan om een gebruiksvergoeding te betalen voor de duur van het gebruik vóór de vervanging van een gebrekkige zaak. Gsell 2003, p. 1974-1975, meent dat de verkoper in het kader van de reparatie onderdelen mag vervangen met tweedehands onderdelen. Hiervoor is wel vereist dat de verkoper aannemelijk kan maken dat het gebrek na herstel volledig zal zijn opgeheven en de aard van de zaak zich niet tegen herstel met tweedehands onderdelen verzet. Donou is van mening, dat indien de verkoper vervanging vordert van zaak die hij al enige tijd heeft gebruikt, de verkoper een vervangende zaak kan leveren die door een derde voor dezelfde periode is gebruikt, mits die zaak vrij is van gebreken, zie Donou 2006, p. 70-81. Terughoudend is Ball 2004, p. 218 en 221.

19.

Bij wijze van uitzondering is in de Duitse literatuur een vergoeding van nieuw voor oud bepleit, indien het herstel alleen met dure nieuwe onderdelen kan worden uitgevoerd die de waarde van de koopzaak aanmerkelijk doen stijgen, zie Andreae 2007, p. 3458; en Anw.komm./Raab 2005, § 635, nr. 20.

20.

Bij koop Reinicke & Tiedtke 2004, nr. 438, p. 170. Bij aanneming van werk Müko/Busche 2005, § 635, nr. 24; Anw.komm./Raab 2005, § 635, nr. 21-22; Bamberger & Roth/Voit 2003, § 635, nr. 19; en BGB Kommentar/Leupertz 2007, § 635, nr. 6. De koper zal volgens Ball een bijdrage moeten leveren in de kosten die hij had moeten maken om de schade te herstellen die onafhankelijk van de non-conformiteit was ontstaan, zie Bali 2004, p. 221 vtnt. 53.

21.

Indien de verkoper teveel heeft afgeleverd, kan de koper vorderen dat de verkoper hem van het overschot ontlast, zie Parl. Gesch. Boek 7, p. 135. Deze regel zou m.i. per analogie kunnen worden toegepast op vervanging. In Duitsland wordt een verplichting voor de verkoper om de te vervangen zaak terug te nemen in ieder geval aangenomen, indien de koper een concreet belang heeft bij terugname, bijvoorbeeld omdat de nieuwe zaak moet worden ingebouwd op de plaats waar de gebrekkige zaak zich bevindt, of de gebrekkige zaak schade toebrengt aan het overige vermogen van de koper, zie voor koop Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 439, nr. 54-56; Müko/Westermann 2008, § 439, nr. 13; en Bamberger & Roth/Faust 2003, § 439, nr. 31. Voor aanneming van werk Staudinger/Peters 2003, § 635, nr. 13; en Bamberger & Roth/Voit 2003, § 635, nr. 25.

22.

De kosten die met deze teruggave zijn gemoeid, dienen door de verkoper te worden gedragen. Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 439, nr. 54. Bij aanneming van werk zal van een teruggaveverplichting minder snel sprake zijn dan bij de koopovereenkomst, omdat de aannemer zijn werkzaamheden doorgaans op het terrein van de opdrachtgever uitvoert, vgl. Staudinger/Peters 2003, § 635, nr. 12.

23.

Een teruggaveverplichting kan ook vereist zijn bij herstel, bijvoorbeeld wanneer een ingebouwd onderdeel moet worden vervangen. De schuldeiser dient dan het te vervangen onderdeel aan de schuldenaar te geven, Bamberger & Roth/Voit 2003, § 635, nr. 24.

24.

Zie bijv. Vogt 2005, p. 61. Westermann meent dat de verkoper een vergoeding aan de koper moet betalen als de koper aan de te vervangen zaak verbeteringen heeft toegebracht en de verkoper hierdoor wordt verrijkt, zie Müko/Westermann 2008, § 439, nr. 18. Zie ook Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 439, nr. 45; en Bamberger & Roth/Faust 2003, § 439, nr. 42.

25.

Asser/Hijma 2007 (54), nr. 399.

26.

De teruggaveverplichting die voortvloeit uit art. 6:212 zou in dit geval als schadevergoeding in natura te kwalificeren zijn, zie ook Scheltema (Verbintenissenrecht), art. 6:212, aant. 6. Vgl. voor het Duitse recht Müko/Busche 2005, § 635, nr. 49.

27.

Vgl. Müko/Westermann 2008, § 439, nr. 18.

28.

Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 7.

29.

Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann 2004, § 439, nr. 56.

30.

De Duitse wetgever heeft de consumentkoper niet vrijgesteld van de verplichting bij vervanging een gebruiksvergoeding te betalen (§ 439 Abs. 4), zie BT-Drucks 14/6040, p. 232. Zie ook BGH 16 augustus 2006, NJW 2006, p. 3201, dat in dit verband spreekt over de `eindeutige Wille des Gesetzgebers'.

31.

Gsell 2003, p. 1972-1973. Jacobs 2003, p. 392-393, merkt echter op dat een vergoedingsplicht voor het gebruik van een te vervangen zaak niet op zijn plaats is, omdat de verkoper ook geen vergoeding hoeft te betalen voor het ongestoorde gebruik (rente) dat hij heeft gehad van de koopsom in de periode dat de koper de gebrekkige zaak in gebruik had. Fest 2005, p. 2961, meent echter dat de koopprijs die de koper betaalt slechts de tegenprestatie is voor het gebruik van de koopzaak die de koper definitief behoudt, niet voor het gebruik van de (te vervangen) koopzaak die slechts tijdelijk in zijn bezit is.

32.

Müko/Westermann 2008, § 439, nr. 17 en 17a. Zie ook Donou 2006, p. 121; Reinicke & Tiedtke 2004, nr. 432434, p. 168-169; en Glöckner 2007, p. 662.

33.

BT-Drucks 14/6040, p. 232-233.

34.

Parl. Gesch. Boek 7, p. 136 en 141. Zie ook Asser/Hijma 2007( 54), nr. 400; Loos 2004, nr. 28, p. 60-61; Wessels 2003, nr. 38, p. 52; en Klik 2004, p. 74, die overigens in beginsel geen ruimte ziet voor een gebruiksvergoeding. Ook volgens Smits is een gebruiksvergoeding naar Nederlands recht in beginsel niet mogelijk, tenzij het gebrek zich pas na langere tijd manifesteert, zie Smits 2003a, p. 13.

35.

HvJ 17 april 2008, nr. C-404/06, NJ 2008, 382(Quelle) m.nt. M.R. Mok. In dezelfde zin Trstenjak 2005, nr. 52: ‘Eine teleologische Auslegung führt zu dem eindeutigen Ergebnis, dass die deutsche Regelung, die dem Verbraucher ein niedrigeres Schutzniveau als die Richtlinie 1999/44 garantiert, deshalb erst recht zur Richtlinie im Widerspruch steht. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen der Richtlinie 1999/44 zwingende Standards für die Verbraucherrechte gewährleisten und sich die Parteien auch nicht vertraglich auf ein niedrigeres Verbraucherschutzniveau einigen und auf diese Weise die Unentgeltlichkeit der Ersatzlieferung ausschließen können.'

36.

Herresthal 2008, p. 2476, merkt op dat op grond van de uitspraak van het HvJ een verkoper die een geleverde zaak moet vervangen ook geen vordering uit ongerechtvaardigde verrijking jegens de consumentkoper toekomt. In geval van misbruik van recht door de koper, die een zaak met een gebrek lange tijd gebruikt om vlak voordat zijn vordering is verjaard vervanging te vorderen, kan de verkoper zich wel op art. 3:13 beroepen, vgl. Herresthal 2008, p. 2477-2478.