6.2.1.2 De proportionele aansprakelijkheid

Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid is aanvaard door de Hoge Raad – zij het niet met die woorden – in Nefalit/Karamus.1 De casus is welbekend. Karamus was tijdens zijn werkzame leven door zijn werkgever onrechtmatig blootgesteld aan asbest. Hij had ook 27 jaar lang stevig gerookt. Op enig moment ontwikkelde hij longkanker. Hij vorderde schadevergoeding van zijn voormalige werkgever. Het was op basis van het bewijs onmogelijk te zeggen of de longkanker het gevolg was van het rookgedrag, van de asbestblootstelling of van een combinatie van beide. De Hoge Raad oordeelde dat dit soort bijzondere gevallen om een bijzondere oplossing vraagt:

In dat soort gevallen is het, aldus de Hoge Raad, gepast in plaats van de alles-of-niets-benadering een proportionele aansprakelijkheid mogelijk te maken.3 In Deloitte/Hassink wordt de regel als volgt samengevat:

Uitgangspunt is dus (i) dat het gaat om een situatie waarin meerdere onafhankelijk werkende gebeurtenissen afzonderlijk of samen de oorzaak van de nadelige situatie kunnen zijn, waarbij (ii) de kans dat de werkelijke oorzaak de normschending van de gedaagde is zeer klein noch zeer groot is. Als vervolgens (iii) de strekking van de norm en de aard van de normschending het toestaan en (iv) het op grond van billijkheidsoverwegingen zowel onaanvaardbaar zou zijn de schadevergoeding volledig af te wijzen als haar volledig toe te wijzen, dan mag de rechter de aangesproken partij veroordelen tot het betalen van een vergoeding naar rato van de waarschijnlijkheid dat zij de schade heeft veroorzaakt.

In Nefalit/Karamus zocht de Hoge Raad de basis voor de proportionele aansprakelijkheid in de artikelen 6:99 en 6:101 BW. Die redenering heeft veel weg van de door Akkermans verdedigde benadering.5Artikel 6:99 BW bepaalt dat wanneer de schade een gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is én vaststaat dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, het slachtoffer de volledige schade kan verhalen op elk van die partijen. Zij kunnen onderling regres nemen. Artikel 6:101 BW bepaalt dat het slachtoffer geen aanspraak kan maken op schade die aan zijn eigen schuld te wijten is. De constructie van Akkermans komt erop neer dat de beginselen die aan deze artikelen ten grondslag liggen, worden uitgebreid naar de situatie waar de schade kan zijn veroorzaakt door de gedaagde of door een omstandigheid die in de risicosfeer van de eiser ligt. Het is alsof de eiser deels ‘aansprakelijk’ is voor zijn eigen schade en daarmee zelf een van de partijen in artikel 6:99 BW wordt. Omdat het beginsel van artikel 6:102 jo. 6:10 BW is dat hoofdelijk aansprakelijken regres op elkaar kunnen nemen naar rato van het veroorzakingsaandeel, wordt de vergoedingsplicht van de gedaagde direct al verlaagd tot dat niveau. Het zou immers zinloos zijn eerst volledig uit te betalen en daarna regres te nemen op de eiser.

De Hoge Raad maakt inmiddels geen melding meer van deze twee artikelen6 en dat is ook niet zo gek: hoewel men vanuit de daaraan ten grondslag liggende beginselen wel tot dat resultaat kan komen, gaat het niet om een directe toepassing. Bovendien: als we die gedachte te serieus nemen, zouden we altijd tot een proportionele aansprakelijkheid moeten komen, want er is altijd een beetje onzekerheid over wat precies ‘de’ oorzaak is.7 Er is immers nooit één oorzaak. Als het slachtoffer van een brand niet thuis was geweest toen zijn buurman de brand stichtte, had hij ook geen letselschade geleden. Zijn thuiszijn is weliswaar geen onrechtmatige daad, maar dat is het roken van de heer Karamus in Nefalit/Karamus ook niet. Het is gewoon een omstandigheid die voor zijn rekening komt. Gelet op de terughoudend die de Hoge Raad bepleit, lijkt het verstandig dat pad niet in te slaan.

Kern van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid lijkt dan ook eerder te zijn dat in ons recht besloten ligt dat in bijzondere gevallen waarin zowel toe- als afwijzing van schadevergoeding uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, de rechter de gedaagde mag veroordelen tot een gedeeltelijke vergoeding. Dat sluit goed aan bij de hiervoor in hoofdstuk 5 besproken relativeringen van het csqn-verband op billijkheidsgronden.8 De proportionele aansprakelijkheid is daar in zekere zin de extreme variant van. Hier wordt in het geheel geen vergelijking gemaakt tussen de werkelijke situatie en de situatie waarin de eiser zou hebben verkeerd zonder de normschending en deze benadering is niet in het systeem van volledige schadevergoeding in te passen.9 De proportionele aansprakelijkheid is een uitzondering daarop; een op de redelijkheid en billijkheid gestoelde discretionaire bevoegdheid om onaanvaardbare resultaten te voorkomen. Dat de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje10een zekere mate van terughoudendheid voorschreef bij het toepassen van dit leerstuk, is dan ook begrijpelijk.11 Die terughoudendheid is noodzakelijk omdat met dit leerstuk de structuur van het aansprakelijkheidsrecht volledig omzeild wordt. Daar moet men nu eenmaal niet te lichtvaardig mee omgaan.12