HR, 18-07-2025, nr. 24/02330

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/02330

Zitting 25 april 2025

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. Derco Beheer B.V.,

2. Derco B.V.,

3. [eiser 3] ,

eisers tot cassatie,

tegen

1. [de maatschap] ,

2. Develburcht B.V.,

3. KTLS B.V.,

4. Natholie B.V.,

5. Het Rode B.V.,

6. Tjirndol B.V.,

7. Manegehorst B.V.,

8. Nayana Consultancy B.V.,

9. Bij de Zee B.V.,

10. [verweerder 10] ,

verweersters in cassatie

Eisers worden hierna verkort aangeduid als Derco Beheer, Derco, [eiser 3] en gezamenlijk Derco c.s., verweersters als de Maatschap, de maten (verweersters 1-6), de voormalig maten (verweersters 7-9), Manegehorst, [de maatschap] en gezamenlijk ook als [verweersters]

Deze zaak gaat over de nasleep van de ontbinding van twee overeenkomsten van opdracht van Derco Beheer aan de Maatschap en de vraag of [verweersters] schade moet vergoeden aan Derco c.s. Derco produceert transportbanden, raakte eind 2008 in financieel zwaar weer en werd begin maart 2009 door haar bank onder bijzonder beheer geplaatst. Op voorspraak van de bank nam Derco Beheer medio maart 2009 de Maatschap in de arm om haar ondernemingsplan op realiteitswaarde te toetsen met als doel om de Bank aan boord te houden. Al snel bleek dat met spoed moest worden gezocht naar risicodragende participanten, waarna Derco Beheer in april 2009 daartoe een tweede opdracht gaf aan de Maatschap. In mei 2009 heeft de bank bij brief aan Derco c.s. meegedeeld dat zij alleen nog onder (strenge) voorwaarden bereid was een overstand op de kredietlimiet te accepteren. Kort na ontvangst van die brief wees een medewerker het bestuur van Derco erop dat [de maatschap] heimelijke contacten onderhield met een medebestuurder van Derco en met de bank, zonder de rest van het bestuur hierin te kennen. Ook bleken de strenge voorwaarden van de bank uit de koker van [de maatschap] te komen. Hierna heeft Derco c.s. de overeenkomsten van opdracht met de Maatschap buitengerechtelijk ontbonden en de Maatschap aansprakelijk gehouden voor alle schade als gevolg van haar optreden. De bank heeft vervolgens bedoelde strenge voorwaarden niet gehandhaafd en de kredietfaciliteit van Derco verruimd. Uiteindelijk heeft Derco het gered. In 2017 heeft Derco c.s. een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd en in 2019 is Derco c.s. de onderhavige schadevergoedingsactie begonnen met als grondslag de onrechtmatige wijze waarop de Maatschap bedoelde opdrachten heeft uitgevoerd.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de Maatschap toerekenbaar tekort is geschoten jegens Derco Beheer, toereikend voor ontbinding van de overeenkomsten van opdracht, en onrechtmatig heeft gehandeld jegens Derco en [eiser 3] . Schadevergoeding werd evenwel afgewezen bij gebreke van schade. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd en geoordeeld dat niet goed valt in te zien dat de door Derco c.s. gestelde schades zijn geleden als gevolg van het handelen van [verweersters] Ook de vordering tot terugbetaling van het gehele door Derco c.s. betaalde voorschot is in appel afgewezen. Daartegen komt Derco c.s. in cassatie. Ik acht de klachten deels gegrond.

1.Feiten1.

1.1 Derco is een bedrijf dat transportbanden voor onder meer industriële en voedselverwerkende bedrijven produceert. De aandelen in Derco werden tot 25 november 2014 gehouden door Derco Beheer. Per 25 november 2014 werden de aandelen in Derco gehouden door Derco Groep B.V., een 100% dochtermaatschappij van Derco Beheer. [eiser 3] was in de relevante periode waarop dit geschil ziet (direct dan wel indirect) enig bestuurder en enig aandeelhouder van de betreffende vennootschappen.

1.2 De Maatschap (met als handelsnaam ‘ [handelsnaam] ’) is in 1988 opgericht als een adviesbureau gespecialiseerd in corporate restructuring en corporate finance voor middelgrote bedrijven. [de maatschap] is één van de oprichters en was via Manegehorst een van de maten naast verweersters 2-6 en 8 en 9.

1.3 F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: de Bank) was sinds 2002 de huisbankier van Derco c.s. In 2008 had Derco een liquiditeitstekort. Zij kon daardoor niet voldoen aan (al) haar verplichtingen aan de Bank, de fiscus en leveranciers. Vanwege dit liquiditeitstekort heeft Derco de Bank in oktober 2008 verzocht om aanvullende financiering.

1.4 Naar aanleiding van deze kredietaanvraag van Derco heeft een toenmalig medewerker van de Afdeling Credit Risk Management van de Bank een kredietonderzoek verricht. In het verslag hiervan van 16 februari 2009 valt onder meer het volgende te lezen:

“Het realiteitsgehalte van de begroting is moeilijk vast te stellen. (…) De interne financiële verslaglegging is niet op orde als gevolg van bedrijfsovernames en de ingebruikname van een voorlopig niet goed functionerend managementinformatiesysteem. (…) Het management van Derco beoordeel ik als zwak, terwijl [financieel directeur] tot op heden niet in staat is de administratie van Derco onder controle te krijgen. De rekening van Derco bij onze bank vertoont een overstand. De leveranciers (vooral multinationals in de chemische sector) willen eerder betaald krijgen. Anderzijds betalen debiteuren trager met name in USA. Bij de fiscus is de betalingsonmacht gemeld, waarbij Derco 1%: maand (E 400.000) achterloopt bij de verplichtingen. (…).”

1.5 Bij brief van 5 maart 2009 heeft de Bank aan Derco c.s. meegedeeld dat zij heeft besloten de rekeningen van de onderneming onder behandeling van de afdeling bijzonder beheer te stellen. Vanwege het toegenomen kredietrisico stelde de Bank als voorwaarde aan de voorzetting van het krediet (onder meer) dat Derco gebruik diende te maken van de diensten van de Maatschap om het ondernemingsplan inclusief een gedetailleerde begroting en liquiditeitsprognose voor 2009 op realiteitswaarde te toetsen, waarbij de Maatschap haar bevindingen in de vorm van een separaat advies aan de Bank diende te rapporteren.

1.6 In maart 2009 heeft Derco Beheer de Maatschap een opdracht (hierna: de opdracht) verstrekt. De opdracht werd namens de maatschap uitgevoerd door [de maatschap] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). De bevestiging van 16 maart 2009 van de deze opdracht luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“Om (… de) liquiditeitsproblematiek het hoofd te bieden heeft u een financieringsverzoek

neergelegd bij uw huisbankier FvL. Daartoe heeft u uitvoerige (financiële) informatie aangeleverd. FvL heeft de wens uitgesproken dat de aangeleverde exploitatie- en liquiditeitsbegroting door een onafhankelijke adviseur wordt getoetst.

Opdrachtinterpretatie: U heeft besloten een onafhankelijk rapport van de (bedrijfseconomische) situatie van uw onderneming te laten maken. Daarbij wenst u advies en ondersteuning van een onafhankelijke derde die met u het realiteitsgehalte van de door u opgestelde exploitatie- en liquiditeitsbegroting in kaart brengt.

Uit deze gezamenlijke inventarisatie volgen conclusies en een geheel van te nemen acties,

waarbij u naar behoefte wilt worden bijgestaan bij de implementatie van de aldus ontstane

aanbevelingen. Het uiteindelijke doel is een winstgevend bedrijf, waarin organisatie, aansturing en met name ook de financiering op een juiste manier zijn gestructureerd.

Bij een dergelijk traject zullen onder meer de volgende punten aan de orde komen:

Analyse van de huidige situatie van de onderneming met betrekking tot:

- exploitatie en liquiditeitspositie;

- bedrijfseconomische situatie en balans;

- financiering;

- management en organisatie;

- managementinformatie;

- commercie en markt;

- financiële verhouding en situatie met gelieerde vennootschappen / de vestigingen in het buitenland;

- Welke maatregelen concreet genomen dienen te worden om de situatie structureel te verbeteren;

- Het effect van de te nemen maatregelen en plannen op de exploitatiebegroting en de liquiditeitspositie (op korte en langere termijn) van het bedrijf en de daarbij behorende financiering (kapitaalbehoefte en financieringsstructuur).”

Op de overeenkomst van opdracht tussen Derco Beheer en de Maatschap zijn de algemene voorwaarden van de Maatschap van toepassing verklaard.

1.7 Ter uitvoering van de opdracht hebben [de maatschap] en [betrokkene 1] informatie opgevraagd bij Derco c.s. en gesprekken gevoerd met de managementleden van Derco. Het managementteam van Derco bestond in het voorjaar van 2009, naast [eiser 3] , uit [financieel directeur] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] .

1.8 Bij brief van 9 april 2009 heeft de Bank aan Derco en Derco Beheer laten weten dat zij niet bereid was om het krediet voort te zetten, omdat Derco onvoldoende bereid was te voldoen aan de voorwaarden als genoemd in de brief van 5 maart 2009. De Bank stelde op korte termijn een bespreking voor.

1.9 Op 16 april 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden bij de Bank, waarbij namens de Bank [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ), namens Derco c.s. [eiser 3] , [financieel directeur] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en namens [de maatschap] en [betrokkene 1] aanwezig waren.

1.10 Naar aanleiding van dit gesprek is een tweede opdracht door Derco Beheer aan de Maatschap verstrekt (hierna: de vervolgopdracht). De bevestiging van de vervolgopdracht door de Maatschap op 17 april 2009 (prod. 13 dgv) luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…) Gezien de situatie waarin Derco c.s. zich bevindt is op korte termijn risicodragende

kapitaalversterking onontkoombaar geworden.

Wij zullen samen met u en uw mede managementteamleden dit weekend een eerste

informatiememorandum opstellen dat begin volgende week toegestuurd kan worden aan nog nader te identificeren partijen waarvan wij gezamenlijk vaststellen dat zij benaderd kunnen worden. In dat memorandum zullen geen beperkende voorwaarden worden opgenomen t.a.v. de wijze waarop / de mate waarin kan worden deelgenomen (waar het immers voor de hand ligt dat het om een meerderheidsparticipatie zal gaan). Zo zullen er ook geen beperkingen gelden m.b.t. de managementstructuur na deelname.

Wij zijn van onze kant genegen een aantal partijen voor te dragen waarbij wij gezien de onzekere uitkomst van uitsluitend die werkzaamheden voor de uren die daarmee gepaard gaan een afwijkende honoreringsstructuur zullen hanteren (...).”

Ook op de vervolgopdracht zijn de algemene voorwaarden van de Maatschap van toepassing.

1.11 De Maatschap heeft met door Derco c.s. verstrekte informatie een ‘Informatie Memorandum’ opgesteld ten behoeve van het verkrijgen door Derco van risicodragend kapitaal van participanten.

1.12 [de maatschap] zag voor de toekomst een belangrijke rol weggelegd voor [betrokkene 3] binnen Derco. Dat heeft [de maatschap] ook met de Bank gedeeld. Hierover heeft [de maatschap] [eiser 3] en de andere managementleden van Derco niet ingelicht. Verder hebben [de maatschap] en [betrokkene 1] tijdens de uitvoering van de opdracht en de vervolgopdracht regelmatig contact gehad met de Bank over Derco c.s. Daarbij is informatie over Derco c.s. met de Bank gedeeld. Derco c.s. werd niet betrokken in deze contacten tussen [de maatschap] en [betrokkene 1] enerzijds en de Bank anderzijds.

1.13 [de maatschap] heeft, zonder medeweten van [eiser 3] en de andere leden van het management van Derco, aan [betrokkene 3] verzocht om een ‘Plan van Aanpak’ op te stellen ten behoeve van potentiële participanten. [betrokkene 3] heeft dat Plan van Aanpak opgesteld en aan [de maatschap] verstrekt. Dat Plan van Aanpak gaat onder meer uit van een wijziging van het management van Derco, waarbij voor [eiser 3] een beperktere rol zou zijn weggelegd dan voorheen. [de maatschap] heeft zowel het Informatie Memorandum als het Plan van Aanpak van [betrokkene 3] aan door hem geselecteerde, potentiële participanten toegestuurd. Aan één van deze potentiële participanten is daarbij meegedeeld dat het Plan van Aanpak niet op tafel mocht komen bij een bespreking die met het oog op de mogelijke participatie zou plaatsvinden met Derco c.s.

1.14 Op 20 mei 2009 heeft [de maatschap] het volgende e-mailbericht aan de Bank gestuurd (met onderstrepingen zoals in prod 28B dgv):

“Derco zit inmiddels nu helemaal klem qua liquiditeit; betalingen aan een buitenlandse leverancier, lonen mei, vakantiegeld en belastingen (die wij uiteraard nu niet gaan betalen) zijn due. Er wordt gesproken met participanten (...) waarbij wij niet weten wat er met de eerstgenoemde partij is / wordt besproken.

Binnen het management is er duidelijk een "kamp" bestaande uit [eiser 3] [ [eiser 3] , A-G], [financieel directeur] en [betrokkene 2] , waar [betrokkene 3] [ [betrokkene 3] , A-G] niet bij betrokken wordt. En voor de toekomst is [betrokkene 3] absoluut key. [betrokkene 3] zal onder geen beding doorwerken onder het regime van [eiser 3] .

Er komt een moment dat [eiser 3] zal moeten accepteren dat er een verwatering van zijn aandelenbezit optreedt; ik sluit niet uit dat hij wel eens heel weinig (bv 10%) zou kunnen overhouden. Het is in dat geval maar de vraag of [eiser 3] uiteindelijk bij het kruisje gaat tekenen (le moment suprême). Als er al voorstellen komen van een van de beoogde participanten, hebben wij nog het vraagstuk: welke eisen worden er aan FvL gesteld. Ik stel me zo voor dat FvL dus uiteindelijk ook een (zware) stem in het kapittel wenst te hebben (als er al een keuze is). En als er geen participant is kan mogelijk ook nog aan een rechtstreeks belang voor FvL gedacht worden. Naar mijn mening is het moment aangebroken om [eiser 3] en de zijnen nu nog 1 keer te helpen (met die leverancier) maar daar zou direct aan gekoppeld moeten worden dat verdere liquiditeitssteun (lonen en vakantiegeld mei) uitsluitend zal plaatsvinden indien:

a) de aandelen worden gecertificeerd en

b) FvL tevens het onherroepelijk stemrecht verkrijgt op de door [eiser 3] gehouden certificaten.

Een StAK is nodig om te bereiken dat er een stat. directie wordt benoemd die niet langer enkel uit [eiser 3] bestaat. Het mag niet langer voortduren dat [betrokkene 3] wordt buitengesloten van alle belangrijke besprekingen en wordt afgesneden van relevante informatie. De directie zal na invoering van een StAK gevoerd moeten worden door [eiser 3] en [betrokkene 3] samen waarbij (de voorzitter van) de StAK bij directiebesprekingen aanwezig kan zijn en impasses (uiteindelijk) kan doorbreken. [eiser 3] mag het niet langer alleen voor het zeggen hebben.

Het bestuur van de StAK samenstellen uit 3 man, een door [eiser 3] aan te wijzen, een door FvL en een 3e, neutrale voorzitter (bv. ondergetekende).

Ik probeer mijn goodwill bij [eiser 3] te (be-)houden zodat een dergelijke functie ook voor hem

aanvaardbaar blijft, Om die reden heb ik ook namens Derco maar het contact met de fiscus

opgenomen. Daarom pleit ik nu ook voor het meewerken door FvL aan die ene betaling aan die buit. leverancier (dat weten [betrokkene 2] , [financieel directeur] en [eiser 3] ).

Dat stemrecht op certificaten is nodig om een emissie mogelijk te maken waardoor [eiser 3] verwatert. Samenvattend: gelet op het belang voor FvL, de potentie van de nw. produkten, de naar verwachting weer b.e. te krijgen exploitatie, de naar verwachting af te stoten onderdelen, geef ik in ovenweging om het traject met participanten eis stellen van nu aansluitend onmiddellijk een StAK + stemrecht.

Daarmee wordt de kans op het slagen van een participatie bepaald vergroot. En deze eisen a) en b) kunnen maar beter uit jullie koker komen.

mhgr Leo”

1.15 Bij brief van 20 mei 2009 heeft de Bank aan [eiser 3] meegedeeld dat zij onder voorwaarden bereid was een overstand op de kredietlimiet toe te staan ter betaling van onder meer de salarissen en vakantie-uitkeringen. Deze voorwaarden komen nagenoeg overeen met die welke genoemd staan in de hiervoor genoemde e-mail van [de maatschap] aan de Bank. Deze brief is door de Bank per e-mail ook verzonden aan [de maatschap] , die dat e-mailbericht heeft doorgestuurd aan [betrokkene 3] , daarbij vermeldend: “ , ter vertr. info; zo wordt achter de schermen alles uit de kast gehaald (...)!”

1.16 Korte tijd na ontvangst van de brief van 20 mei 2009 is Derco door een van haar medewerkers geïnformeerd over de contacten tussen [de maatschap] , [betrokkene 3] en de Bank. Via de computer van [betrokkene 3] is Derco c.s. op de hoogte geraakt van de inhoud van die contacten. Derco c.s. heeft vervolgens aan de Bank meegedeeld dat zij bekend was met de contacten tussen [de maatschap] , [betrokkene 3] en De Bank voorafgaand aan het verzenden van bedoelde brief.

1.17 Nadat Derco c.s. op de hoogte was geraakt van de contacten tussen [de maatschap] en [betrokkene 3] heeft [eiser 3] bij brief van 25 mei 2009 aan [verweersters] de verdere uitvoering van de opdracht opgeschort.

1.18 Bij brief van 28 mei 2009 (prod 3a dgv) heeft Derco Beheer bij monde van haar advocaat “de ontbinding van de overeenkomst” ingeroepen en is de Maatschap aansprakelijk gehouden voor "alle schade die cliënte [Derco Beheer, A-G], haar groepsvennootschappen en haar aandeelhouder, lijden en zullen lijden'' als gevolg van de wijze waarop de maatschap de opdracht heeft uitgevoerd. In die brief worden de tekortkomingen van [verweersters] geduid (onder a. tot en met e.), die samengevat betrekking hebben op de wijze waarop [verweersters] geheel zelfstandig in contacten met de Bank en in een aantal gevallen samen met [betrokkene 3] heeft geopereerd zonder [eiser 3] en de rest van het management daarin te betrekken.

1.19 De Bank heeft vervolgens de in de brief van 20 mei 2009 aan de verruiming van de kredietfaciliteit gestelde voorwaarden niet gehandhaafd en de kredietfaciliteit van Derco verruimd met € 425.000.

1.20 In juli 2009 heeft Derco Deloitte Financial Advisory Services B.V. (hierna: Deloitte) ingeschakeld om Derco, zo volgt uit de opdrachtbevestiging van 9 juli 2009 (prod. 22 cvr conv), “te ondersteunen in het inzichtelijk maken van de middellange termijn kasstroomprognose, het opstellen van een verklaring voor de Belastingdienst en u te ondersteunen in het uitwerken en implementeren van het herstructurerings- en herfinancieringsplan.”

1.21 In de periode maart 2017 tot en met mei 2018 heeft Derco c.s. verschillende getuigen doen horen bij de rechtbank Rotterdam op grond van art. 166 Rv. Dat betrof onder meer [de maatschap] , [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en [betrokkene 3] .

2. Procesverloop2.

2.1 In eerste aanleg heeft Derco c.s. – samengevat en voor zover in cassatie van belang – een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomsten van opdracht tussen Derco en de Maatschap bij brief van 28 mei 2009 buitengerechtelijk zijn ontbonden, dat [verweersters] aansprakelijk is voor de door Derco c.s. geleden en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen dan wel onrechtmatige gedragingen van de Maatschap3.en veroordeling van [verweersters] tot betaling van die schade.

2.2 Derco c.s. heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Maatschap toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomsten van opdracht. De Maatschap heeft door een samenstel van gedragingen geprobeerd het management van Derco B.V. buiten spel te zetten waardoor Derco c.s. aanzienlijke vermogensschade heeft geleden en lijdt. Deze gedragingen zijn ook onrechtmatig.4.

2.3 Bij eindvonnis van 8 december 2021 heeft de rechtbank onder meer voor recht verklaard dat Derco c.s. terecht de ontbinding van de overeenkomsten met de Maatschap heeft ingeroepen, dat de Maatschap tekort is geschoten jegens Derco c.s. en dat [de maatschap] (in persoon) en zijn vennootschap Manegehorst onrechtmatig hebben gehandeld jegens Derco c.s. Niettemin leverde dat volgens de rechtbank geen schade op voor Derco c.s. omdat ook als dit handelen zou worden weggedacht, en de Maatschap het gewraakte handelen zou hebben nagelaten en Derco wél zou hebben betrokken in haar verdere handelwijze, de financiële situatie van Derco c.s. niet anders zou zijn geweest dan zij nu is.

2.4 Derco c.s. heeft haar vordering in appel gewijzigd en (aanvullend) gevorderd dat [verweersters] vanwege de ongedaanmakingsverplichting resulterend uit de ontbinding, de aan de Maatschap uit hoofde van de overeenkomsten van opdracht betaalde honorariumvergoedingen (€ 23.800) terugbetaalt.

2.5 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het overige afgewezen. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat Derco c.s. er niet in is geslaagd aan te tonen dat causaal verband bestaat tussen de toerekenbare tekortkoming/het onrechtmatig handelen van [verweersters] en de aangevoerde schadeposten. Daartoe is als volgt overwogen:

‘(…)

6.2.8 De conclusie moet dan zijn dat de incidentele grieven falen en dat bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt moet worden genomen dat de maatschap vanwege de hiervoor omschreven werkwijze toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van de overeenkomsten van opdracht jegens Derco Beheer en dat voorts de maatschap, Managehorst en [de maatschap] (in persoon) onrechtmatig hebben gehandeld jegens Derco en [eiser 3] .

Andere normschendingen?

6.3.1 Derco c.s. heeft er in grief 2 in het principaal appel […] op gewezen dat zij [verweersters] ook nog andere normschendingen heeft verweten, maar dat de rechtbank daar verder geen aandacht aan heeft geschonken. Het gaat er daarbij om dat zij [verweersters] verwijt een ander belang te hebben gediend dan dat van Derco Beheer namelijk dat van Van Lanschot, dat [verweersters] de overeengekomen validatie niet heeft uitgevoerd en dat zij tenslotte zich onvoldoende heeft ingespannen in haar zoektocht naar participanten. Bovendien, zo valt in de grief te lezen, heeft [verweersters] haar waarschuwingsplicht geschonden dat de overeenkomst van opdracht niet (geheel) zou kunnen worden uitgevoerd én tenslotte dat haar handelwijze heeft geleid tot financiële gevaarzetting. Het hof merkt daarbij op dat Derco c.s. (ook) in haar verdere memorie kennelijk geen enkel onderscheid maakt in de verwijten aan de diverse geïntimeerden en hen stelselmatig aanduidt als “ [verweersters] ”. Het hof zal hierna zoveel mogelijk trachten dat onderscheid telkens wél aan te brengen en de stellingen van Derco c.s. ook zo duiden.

6.3.2 Het hof stelt allereerst vast dat Derco c.s. een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de door haar ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding terecht was. Die buitengerechtelijke ontbinding is blijkens de brief van de advocaat van Derco Beheer van 28 mei 2009 ingeroepen vanwege de in die brief in punt 13 onder (a) tot en met (e) genoemde tekortkomingen. Deze tekortkomingen kunnen worden samengevat onder het hoofdstuk “deels opereren door de maatschap buiten het directe zicht van de (voltallige) directie van Derco”. Andere gronden zijn daartoe niet aangevoerd en dan ligt het voor de hand dat nu hierin de kern is gelegen van het verwijt van Derco c.s. die feitelijke argumenten bepalend zijn voor de vraag of op deze gronden een buitengerechtelijke ontbinding gerechtvaardigd was. Dat is immers de rechtsvraag die in deze procedure voorligt. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof dat niet miskend. Dat staat los van de vraag of ook ander verwijtbaar handelen van de maatschap binnen de opdrachten schade voor Derco c.s. heeft opgeleverd. Voor zover Derco c.s. nog wijst op het feit dat de maatschap veeleer als belangenbehartiger van Van Lanschot is opgetreden is in de bewuste brief die vraag wel opgeworpen (maar niet positief beantwoord) en staat ook die vraag in vorengenoemde sleutel van het optreden zonder daarin Derco Beheer (volledig) in te kennen. De daartoe ook nog door Derco c.s. opgevoerde ’waarschuwingsplicht' (zoal bestaand) valt daar eveneens onder en dat heeft de rechtbank daarmee ook niet miskend.

Daarmee faalt grief 2.

Gestelde schade

6.4.1 In de grieven 3A en 3B wordt door Derco c.s. een kader geschetst waaruit zou moeten volgen dat zij door het handelen c.q. nalaten van [verweersters] een aanzienlijke vermogensschade heeft geleden. Daarbij valt op dat niet, althans niet op inzichtelijke wijze, wordt gegriefd tegen de afwijzing van de vorderingen van [eiser 3] persoonlijk, zoals die door de rechtbank zijn verwoord in de rov. 6.27 tot en met 6.29 van het bestreden vonnis. Daarmee maken deze vorderingen dus geen onderdeel meer uit van het processuele debat in hoger beroep.

6.4.2 Met betrekking tot de vraag of het handelen/nalaten van [verweersters] schade heeft opgeleverd, zal het hof allereerst bezien welke soort schadeposten door Derco c.s. worden opgevoerd. Indien deze posten min of meer zijn te duiden, zal vervolgens allereerst worden bezien of er sprake is van een conditio sine qua non-verband en alsdan verder of daarbij ook enig causaal verband (in de zin van art. 6:98 BW: toerekening naar redelijkheid) bestaat. De rechtbank heeft in haar vonnis van 8 december 2021 een aantal door Derco c.s. aangedragen schadeposten benoemd en beoordeeld, waarvan sommige welbeschouwd in de memorie van grieven nog eens worden aangestipt, echter zonder daarbij de opsomming van de rechtbank duidelijk te volgen. In de memorie van grieven wordt daarbij verder nog aandacht gevraagd voor het niet bespreken door de rechtbank van het verwijt dat [verweersters] geen duidelijke en veelomvattende rapportage/evaluatie heeft verricht en dat daarom na het beëindigen van de opdracht aan de maatschap Deloitte is ingeschakeld (met alle kosten van dien).

Ter wille van de overzichtelijkheid zal het hof echter wél deze ‘pijnpunten’ opnieuw als leidraad nemen voor de verdere beoordeling tegen de achtergrond van het causale verband in de ruime zin van het woord als hiervoor bedoeld.

financieringsvoorwaarden

6.4.3 Volgens Derco c.s. zou bij een ander handelen van de maatschap, lees: niet gedeeltelijk achter de rug van Derco c.s. en zonder nadere suggesties aan Van Lanschot, zij - voor langere tijd - tegen aanzienlijk betere financieringsvoorwaarden hebben kunnen opereren. Voor deze stelling is geen aannemelijk bewijs bijgebracht. Derco verkeerde in forse financiële moeilijkheden. Het overbrengen van haar positie naar de afdeling bijzonder beheer bij Van Lanschot getuigt daarvan. Opvallend is veeleer dat de door de maatschap gesuggereerde voorwaarden - vooral bestaande uit het verwateren van het belang en de zeggenschap van [eiser 3] - uiteindelijk geen vervolg hebben gekend terwijl Van Lanschot min of meer op de oude voet is doorgegaan met verdere financiering. Ook de brief van 15 juli 2009 van Van Lanschot aan Derco (productie 46 bij inleidende dagvaarding) waarin die voortzetting wordt aangekondigd duidt daar niet op. Een verklaring daartoe (bijvoorbeeld van de direct betrokkene Van Lanschot) die wat meer licht op deze stelling had kunnen werpen is niet in het geding gebracht. Hoogstens de suggestie van Versteijlen in zijn getuigenverhoor (onderdeel van productie 4c bij inleidende dagvaarding) dat de directeur van Derco, [eiser 3] , het niet eens was met de voorgestelde STAK-structuur. Evenmin is de aanwezigheid van Deloitte bij Derco - na beëindiging van de samenwerking met de maatschap - kennelijk voor Van Lanschot aanleiding geweest om een andere - voor Derco gunstiger - financiële koers te volgen. Het commentaar als verwoord door Barendse en Burger (producties 5 en 4 bij Memorie van grieven) is zodanig algemeen en niet getoetst aan de feitelijke omstandigheden/opstelling van de bank, dat hieraan geen meerwaarde toekomt.

(…)

afstoten van Fabreeka

6.4.5 Derco c.s. betoogt dat zij de deelname Fabreeka gedwongen heeft moeten verkopen en daarbij een lagere prijs heeft kunnen verkrijgen dan wanneer dat niet het geval geweest zou zijn. Dat laatste is zeker juist. Blijft echter de vraag in hoeverre dat aan [verweersters] is te wijten. Ook hier speelt op dat Derco in slechte financiële omstandigheden verkeerde en simpelweg moest omzien naar manieren om enig geld in het laatje te krijgen teneinde die financiële positie te verbeteren. Derco c.s. legt daarbij de nadruk op het handelen van [verweersters] die aandrong op een snelle verkoop, maar lijkt daarbij uit het oog te verliezen dat het juist Van Lanschot was die daarop inzette, terwijl zij zelf bovendien al ruim voor de overeenkomsten met de maatschap die verkoop overwoog. Dat de maatschap mogelijk die wens van Van Lanschot ondersteunde is niet geheel onbegrijpelijk, terwijl Derco c.s. heeft nagelaten aan te geven dat zij in de omstandigheden van destijds in werkelijkheid een heel andere keus had dan die verkoop al dan niet in een veel later stadium. Bovendien heeft Derco c.s. (haar deelneming in) Fabreeka verkocht geruime tijd na het vertrek van de maatschap waarbij Deloitte in het kader van de herstructurering eveneens was betrokken. Het is dus een eigen en geheel zelfstandige beslissing geweest van Derco c.s. om haar financiële positie bij haar bankier Van Lanschot enigszins te verlichten (zie daartoe prod. 23 bij inleidende dagvaarding, Herstructureringsplan van 20 augustus 2009).

(…)

Het vertrek van [betrokkene 3]

6.4.7 Door het vertrek van [betrokkene 3] - naar het hof aanneemt, onvermijdelijk gezien het mede door hem veroorzaakte geschade vertrouwen - is een situatie ontstaan, waarbij Derco enige tijd zonder diens inbreng als hoofd verkoop en marketing heeft moeten werken. Derco c.s. heeft echter nagelaten aan te geven welke schade dat heeft opgeleverd anders dan in wel zeer algemene zin. De stelling dat [betrokkene 3] na zijn vertrek mogelijk de concurrentie is aangegaan met Derco is op zich mogelijk, maar dat is nu eenmaal een risico bij het vertrek van een werknemer. Het is de eigen verantwoordelijkheid van [betrokkene 3] geweest om te handelen zoals hij heeft gedaan, waaraan niet afdoet dat [de maatschap] kennelijk in hem de man zag die in staat moest zijn om Derco in veiliger vaarwater te brengen. Dat de maatschap of [de maatschap] persoonlijk hierbij [betrokkene 3] op onrechtmatige wijze (dwang, bedrog of dwaling) daartoe heeft bewogen is niet gesteld noch gebleken en evenmin is gebleken dat de maatschap of [de maatschap] heeft aangezet om nadien op onrechtmatige wijze te concurreren met Derco.

(…)

De kosten van Deloitte

6.4.9 Derco c.s. voeren de kosten van Deloitte op tot een bedrag van € 341.543,19 met als argument dat deze kosten niet gemaakt hadden moeten worden indien de maatschap conform opdrachten had gehandeld, lees: zonder voorbijgaan aan de noodzaak het management van Derco in alle opzichten op de hoogte houden van haar bevindingen en werkwijze. Derco c.s. miskent met deze stelling dat zij op enig moment besloten heeft de overeenkomsten met de maatschap te ontbinden, waarmee de verdere uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden - die dus nog niet waren afgerond - tot stilstand is gekomen. Niet goed valt in te zien waarom vervolgens [verweersters] aansprakelijk zou kunnen zijn voor alle door Deloitte gemaakte kosten en dat klemt te meer nu Van Lanschot als financier van Derco ook zonder enige verdere rapportage van Deloitte vooralsnog de verdere kredietverlening heeft voortgezet. Dat daarbij als nadere voorwaarde is gesteld dat er een integraal herstructurerings- en financieringsplan moest komen maakt dat niet anders. Bovendien houdt de opdracht aan Deloitte in ieder geval veel meer in dan het uitsluitend actualiseren en valideren van de cijfers van Derco gericht op de voortzetting van de financieringsrelatie met Van Lanschot en is dus wezenlijk anders van aard.

Conclusie

6.5.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 8 december 2021 in rov. 6.13 terecht overwogen, nu [verweersters] dat gemotiveerd heeft betwist, dat de vraag of Derco c.s. schade heeft geleden als gevolg van het handelen van [verweersters] allereerst moet worden beoordeeld door vergelijking van enerzijds de situatie waarin Derco c.s. in werkelijkheid verkeert en anderzijds de (hypothetische) situatie waarin zij verkeerd zou hebben als de toerekenbare tekortkoming / het onrechtmatig handelen van [verweersters] achterwege was gebleven. Dit is de vraag naar het conditio sine qua non verband als reeds hiervoor benoemd onder rov. 6.4.2. Met andere woorden zou Derco c.s. in een betere financiële positie hebben verkeerd indien het nalatig handelen van [verweersters] als hierboven omschreven achterwege zijn gebleven.

6.5.2 Die vraag beantwoordt het hof op dezelfde wijze als de rechtbank. Het komt daarbij in de kern genomen aan op de financiële positie van Derco ten opzichte van haar financier Van Lanschot en de mogelijke gevolgen van het optreden van de maatschap die deze positie zou hebben verbeterd dan wel verder zou hebben verslechterd. De inschatting van de hypothetische situatie waarin Derco c.s. zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis die de gestelde schade heeft veroorzaakt, zou hebben verkeerd, leent zich niet voor bewijslevering. Aan de stellingen van Derco c.s. omtrent het causaal verband en de hoogte van de door haar geleden schade mogen derhalve niet te hoge eisen worden gesteld. Dat achteraf niet met zekerheid te zeggen is wat Derco c.s. en meer in het bijzonder Van Lanschot zou hebben gedaan ingeval de maatschap wél gehandeld zou hebben zoals een goed opdrachtnemer betaamt, is immers niet aan Derco c.s te wijten maar aan [verweersters] Het komt daarom aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent de hypothetische situatie.

6.5.3 Zoals hiervoor bij de bespreking van de schadeposten telkens is overwogen valt niet goed in te zien dat de door Derco c.s. gestelde schade(s) is (zijn) geleden. Daar zou mogelijk nog anders over gedacht kunnen worden indien de vertraging in de besluitvorming door de bank met betrekking tot voortzetting van de financiering ook daadwerkelijk op korte of langere termijn verdere nadelige gevolgen zou hebben veroorzaakt, maar dat is geenszins aannemelijk geworden. Het door Derco c.s. overgelegde rapport van Wingman Business Valuation (productie 45 bij inleidende dagvaarding) overtuigt in dat opzicht geenszins al was het maar omdat in dit rapport op geen enkele wijze de causaliteitsvraag in relatie tot [verweersters] in welke vorm dan ook wordt aangeroerd anders dan de vermelding op pagina 10 van het rapport dat het aan degene is die schade claimt om de causaliteit aan te tonen (dat was overigens ook niet de opdracht van Derco c.s. aan Wingman). Dat de positie van Derco ‘in de markt’ schade heeft geleden door deze ‘hick-up’ in de financiering, is evenmin aannemelijk geworden, al was het maar omdat de aarzeling bij Van Lanschot om door te gaan met haar financiering ook al duidelijk was voordat [verweersters] werd ingeschakeld, terwijl vrij kort na het ontstaan van de discussie met de maatschap Van Lanschot toch is doorgegaan met de verdere financiering van Derco.

6.5.4 Dat alles betekent dus dat de grieven 3A en 3B niet kunnen slagen.

De vermeerdering van eis

6.6.1 Derco c.s. heeft een eiswijziging ingediend, die het karakter heeft van een ongedaanmakingsverplichting van de door haar geleverde prestatie in de vorm van de betalingen van voorschotten op honorariumbedragen tot deze hoogte. Voor zover de verbintenissen uit de overeenkomst(en) van opdracht reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat tussen partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW). Aldus geldt dat voor zover [verweersters] nog niet jegens Derco c.s. heeft gepresteerd, laatstgenoemde een deel van de door haar betaalde voorschotten behoort terug te krijgen.

6.6.2 Derco c.s. stelt hiermee in wezen dat de prestatie van de maatschap geen enkele waarde heeft gehad, zodat zij voor de werkzaamheden van de maatschap ook in het geheel niets verschuldigd is. Die stelling miskent echter dat de maatschap c.s. tot het moment van de ontbinding wel de nodige werkzaamheden heeft verricht, waarvan zeker niet onmiddellijk gezegd kan worden dat deze geen enkele waarde vertegenwoordigen. In de kern ziet het conflict tussen partijen leidend tot de ontbinding immers ook niet zozeer op het ontbreken van enig resultaat, maar veeleer op het verlies van verder vertrouwen in het handelen van de maatschap. Alsdan kan ook niet worden gezegd dat de prestatie van de maatschap waardeloos is geweest, zodat daarmee terugbetaling van de voorschotten voor de hand ligt.

Ook grief 4 slaagt dan niet.’

2.6 Derco c.s. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweersters] heeft verweer gevoerd en haar standpunten schriftelijk laten toelichten, waarop Derco c.s. heeft gerepliceerd.

Het middel bestaat uit twee onderdelen A en B met subonderdelen en is beperkt tot de ten gevolge van de ontbinding van de overeenkomsten van opdracht ontstane ongedaanmakingsverbintenissen en het causaal verband met de schade die Derco c.s. stelt te hebben geleden als gevolg van de tekortkomingen van de kant van [verweersters]

Onderdeel A klaagt onder de kop ‘Ontbinding en ongedaanmakingsverbintenissen’ in vier subonderdelen (A.1, A.2.1-A.2.3) over het oordeel met betrekking tot de gevolgen van de door Derco c.s. ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding en de daarvoor aangevoerde ontbindingsgronden. De klachten hebben de strekking dat Derco c.s. integrale terugbetaling van de voorschotten toekomt en het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of de feitelijke grondslag van de vordering van [verweersters] heeft aangevuld en ook de stelplicht met betrekking tot de ongedaanmakingsverbintenissen heeft miskend, althans dat sprake is van ontoereikende motivering.

Onderdeel B bevat onder de kop ‘Ontbinding en schadevergoeding’ in de subonderdelen B.3.1, B.3.2, B.4, B.5, B.6, B.7.1 en B.7.2 klachten over het miskennen dat ook nog andere ontbindingsgronden zijn aangevoerd dan die genoemd in de ontbindingsbrief en over de verwerping van de verschillende schadeposten.

Ongedaanmakingsverbintenissen

De klacht van subonderdeel A.1 is gericht tegen de passage uit rov. 6.6.1 dat voor zover [verweersters] nog niet jegens Derco c.s. heeft gepresteerd, laatstgenoemde een deel van de door haar betaalde voorschotten behoort terug te krijgen, namelijk het deel dat ziet op de nog niet door [verweersters] jegens Derco c.s. verrichte prestatie. Daarmee miskent het hof het rechtsgevolg van ontbinding, te weten dat voor partijen een verbintenis ontstaat tot integrale ongedaanmaking van de al door hen ontvangen prestaties (art. 6:271 BW). Nu [verweersters] van Derco c.s. op grond van de opdrachtovereenkomst een voorschot heeft ontvangen, is uit hoofde van art. 6:271 BW een verbintenis ontstaan tot terugbetaling van dit hele voorschot en niet slechts het deel dat de prestatie(s) betreft die [de maatschap] nog niet had verricht. Daarom heeft Derco c.s. recht op terugbetaling van het hele voorschot.

Miskend wordt in deze klacht het karakter van een voorschot bij een overeenkomst van opdracht; dat is geen (tegen)prestatie. Zo’n voorschotbetaling strekt tot zekerheid voor de betaling van het loon dat is verschuldigd voor de werkzaamheden die de opdrachtnemer heeft uitgevoerd (art. 7:405 BW) en die loonbetalingsverplichting ontstaat doorgaans pas nadat de prestatie is verricht5.. Het betaalde voorschot kan (deels) worden aangewend ter vervulling van die loonbetalingsplicht6.. In dit licht moet de bestreden passage ook worden gelezen: Derco c.s. heeft op het moment van de ontbinding in ieder geval recht op terugbetaling van het voorschot dat nog niet is aangewend voor betaling van reeds verrichte werkzaamheden. Het hof legt in rov. 6.6.1 de eisvermeerdering namelijk zo uit: die heeft

‘het karakter (…) van een ongedaanmakingsverplichting van de door haar geleverde prestaties in de vorm van betalingen van voorschotten op honorariumbedragen tot deze hoogte. Voor zover de verbintenissen uit de overeenkomst(en) van opdracht reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat tussen partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW). Zodoende geldt dat voor zover [verweersters] nog niet jegens Derco c.s. heeft gepresteerd, laatstgenoemde een deel van de door haar betaalde voorschotten behoort terug te krijgen.’

De gekozen formulering kan hier inderdaad mogelijk tot misverstanden leiden, want dit laat immers onverlet dat Derco c.s. na de ontbinding op grond van art. 6:271 BW in beginsel ook recht heeft op terugbetaling van de voorschotdelen die inmiddels wél zijn aangewend voor loon ná uitvoering van werkzaamheden door [verweersters] Dát aspect beziet het hof vervolgens in rov. 6.6.2, waarin wordt beoordeeld of Derco c.s. recht heeft op terugbetaling van het hele voorschot. Van de in de klacht bedoelde miskenning is dan ook geen sprake, waar subonderdeel A.1 op stukloopt.

Subonderdeel A.2 richt drie klachten tegen het oordeel in rov. 6.6.2 dat niet kan worden gezegd dat de prestatie van de Maatschap waardeloos is geweest en daarmee terugbetaling van de voorschotten voor de hand ligt. Daarmee is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat [verweersters] namelijk niet – noch bij wijze van reconventionele eis, noch in het kader van een verrekeningsverweer – heeft gesteld dat zijdens [verweersters] een recht zou bestaan op vergoeding van de waarde van de door hen verrichte prestatie (subonderdeel A.2.1). Dit miskent ook de stelplicht en bewijslast bij art. 6:271 BW: die rust op de partij die zich op het rechtsgevolg van art. 6:271 BW beroept, dus op [verweersters] hier. Als [verweersters] wilde bewerkstelligen dat zij het betaalde voorschot niet integraal hoefde terug te betalen, was het aan [verweersters] om te stellen en zonodig te bewijzen wat de waarde werkelijk is geweest voor Derco c.s. ten tijde van het ontvangen van de prestatie van [verweersters] Niet is vastgesteld dat [verweersters] dit (voldoende onderbouwd) heeft gesteld. Het hof heeft vervolgens echter wel geoordeeld dat Derco c.s. in wezen de stelling betrokken zou hebben dat de prestatie geen waarde had, en dat Derco c.s. met die stelling zou miskennen dat niet onmiddellijk gezegd kan worden dat die prestatie geen enkele waarde had. Het hof miskent hiermee dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en de waarde van de ongedaanmakingsverbintenis van [verweersters] op [verweersters] rust en niet op Derco c.s. (subonderdeel A.2.2). Met het oordeel dat niet onmiddellijk gezegd kan worden dat de door [verweersters] verrichtte werkzaamheden geen enkele waarde vertegenwoordigt, is ook buiten de grenzen van art. 24 Rv getreden en/of is in strijd daarmee de feitelijke grondslag van de vordering van [verweersters] aangevuld, omdat geen van partijen die stelling heeft betrokken. Mocht het hof die stelling niettemin in de stukken hebben gelezen, dan is dat onbegrijpelijk (onder verwijzing naar Mva/inc 213 zijdens [verweersters] ) (subonderdeel A.2.3).

Deze klachten lijken mij doel te treffen. Ontbinding van een overeenkomst heeft geen terugwerkende kracht meer (art. 6:269 BW). Voor zover partijen al verbintenissen zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaan ten tijde van de ontbinding voor partijen over en weer ongedaanmakingsverbintenissen van de al door hen ontvangen prestaties (art. 6:271 BW)7.. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan ontstaat in plaats van zo’n ongedaanmakingsverbintenis van rechtswege een verbintenis tot vergoeding van de waarde van de ontvangen prestatie. Als de prestatie aan de verbintenis heeft beantwoord, dan gaat het om vergoeding van de waarde die de prestatie had ten tijde van de ontvangst (art. 6:272 lid 1 BW). Dit wordt ook wel de ‘objectieve waarde’ genoemd en betreft meestal de waarde die de ontvanger er initieel voor over had. Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt de waardevergoeding beperkt tot het bedrag die de prestatie voor de ontvanger bij ontvangst in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad, de zogenoemde ‘subjectieve waarde’ (art. 6:272 lid 2 BW)8.. De gedachte achter art. 6:272 BW is dat de ontvanger van een prestatie ongerechtvaardigd zou worden verrijkt door wel de prestatie te ontvangen die hij krachtens de overeenkomst wenste, maar na de ontbinding zijn eigen prestatie (integraal) kan terugvorderen9..

De schuldeiser van een waardevergoedingsvordering draagt op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en, bij voldoende betwisting, bewijslast van het bestaan en de omvang hiervan. De crediteur is immers de partij die een beroep doet op het rechtsgevolg van art. 6:272 BW: vergoeding van de waarde van zijn prestatie die naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden10.. In dit kader is het arrest […] /Restaurateur van belang, waarin is gecasseerd omdat het hof gegevens had betrokken bij de vaststelling van de omvang van de waardevergoeding die geen van partijen hadden aangevoerd. Hiermee was het hof in strijd met art. 24 Rv buiten de feitelijke grondslag van het geding getreden11..

Dat leest eveneens op onze zaak (in gelijke zin Repliek 6). Op [verweersters] rusten immers de stelplicht, en, bij voldoende betwisting door Derco c.s., bewijslast voor het bestaan en de omvang van een waardevergoedingsvordering op grond van art. 6:272 BW. Uit het partijdebat blijkt dat [verweersters] hierover geen (kenbare) stellingen heeft ingenomen. In eerste aanleg was waardevergoeding niet aan de orde. Derco c.s. heeft met grief 4 in hoger beroep haar eis gewijzigd en op grond van art. 6:271 BW terugbetaling gevorderd van hetgeen zij aan [verweersters] heeft betaald voor de overeenkomsten van opdracht: een voorschot van € 23.80012.. Hierbij heeft Derco c.s. geanticipeerd op een mogelijk verweer van [verweersters] door aan te voeren dat van een ongedaanmakingsverplichting van Derco c.s. jegens [verweersters] geen sprake kan zijn, omdat [verweersters] de opdrachten niet heeft uitgevoerd, dan wel daarbij zodanige schade heeft veroorzaakt dat een eventuele waardevergoeding verdisconteerd moet worden in de schadevergoedingsverplichting van [verweersters] Tegen deze vordering heeft [verweersters] geen specifiek inhoudelijk verweer gevoerd. Zij heeft in haar verweer op grief 4 slechts (algemeen) verwezen naar stellingen bij memorie van antwoord en hetgeen zij in eerste aanleg heeft betoogd, zonder specifiek te verwijzen naar randnummers in de mva, of processtukken in eerste aanleg13.. Daarnaast zijn in de mva geen stellingen betrokken over het bestaan of de omvang van een waardevergoeding na de ontbinding voor de door [verweersters] verrichte diensten en evenmin dat een dergelijke vergoeding in mindering moet worden gebracht van de door Derco c.s. gevorderde terugbetaling van het voorschot.

In de s.t. van [verweersters] wordt bij de bespreking van de klachten van subonderdeel A.2 ook niet naar stellingen verwezen die [de maatschap] zou hebben betrokken over bestaan of omvang van een waardevergoedingsvordering14.. Zij verwijst slechts naar stellingen waaruit zou blijken dat de Maatschap wel de nodige werkzaamheden heeft verricht en dat die werkzaamheden voor Derco Beheer niet van zo weinig waarde waren dat zij daarvoor niets verschuldigd was15.. Deze stellingen zien niet op de waardevergoedingsplicht volgens art. 6:272 BW. De verwijzing naar mva 5.9 is betekenisloos, nu de memorie van antwoord geen randnummer 5.9 kent. De stellingen uit de conclusie van antwoord waar naar wordt verwezen zijn in de kern stellingen dat [verweersters] werkzaamheden heeft verricht voor Derco, maar niet welke waarde deze zou hebben gehad en ook niet dat zij grond zijn voor een waardevergoedingsvordering die verrekend moet worden met de terugbetaling van het betaalde voorschot. Verder zijn deze stellingen betrokken bij de bespreking van de feiten (cva 4.22 en 4.29) of in het kader van de betwisting van het causaal verband tussen de verweten gedragingen en de gestelde schade (cva 8.11).

[verweersters] beroept zich bij s.t. volgens mij tevergeefs ook nog op andere argumenten ten betoge dat de klachten van subonderdeel A.2 niet kunnen slagen. Nu Derco Beheer de ontbinding heeft ingeroepen, zou het aan Derco Beheer zijn om te stellen dat de prestatie van de Maatschap voor haar geen enkele waarde heeft gehad16.. Dit is zoals hiervoor in 3.8 besproken onjuist. Daarnaast mocht het hof, aldus [verweersters] , bij de beoordeling van de ongedaanmakingsvordering van Derco Beheer de waarde van de door [verweersters] verrichte prestatie in aanmerking nemen17.. [verweersters] miskent hiermee dat het hof dit slechts mocht doen als [verweersters] hier stellingen over had betrokken, maar dat is hier nu juist niet het geval. Daarom gaat ook de parallel met AIS Vliegopleidingen/K niet op. In dat arrest was immers duidelijk door AIS gesteld dat zij recht had op een waardevergoedingsvordering ex art. 6:272 BW18., iets wat [verweersters] zoals hiervoor besproken in onze zaak niet heeft gedaan (in gelijke zin Repliek 4-5).

Nu het hof zodoende buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, levert dat schending van art. 24 Rv op. De klachten van onderdeel A.2 treffen dan ook doel. Het was aan [verweersters] om aan te voeren dat zij na ontbinding op grond van art. 6:272 BW een waardevergoedingsvordering op Derco c.s. heeft en wat de omvang hiervan was en dat deze zou moeten worden verdisconteerd/verrekend met de terugbetalingsvordering van Derco c.s. Nu zij dit niet heeft gedaan, houd ik het erop dat het hof volgens mij niet het door Derco c.s. genomen voorschot op het mogelijke verweer van [verweersters] terzake mocht gebruiken om te oordelen dat een waardevergoedingsvordering van [verweersters] moest worden verdisconteerd met de ongedaanmaking van het betaalde voorschot aan Derco c.s.

Schadevergoeding

Subonderdeel B.3.1 richt klachten tegen het oordeel in rov. 6.3.2 dat de rechtsvraag die in deze procedure voorligt (uitsluitend) de vraag zou zijn of op de gronden die genoemd zijn in de ontbindingsverklaring van 28 mei 200919.een buitengerechtelijke ontbinding gerechtvaardigd was. Met dit oordeel miskent het hof dat een schuldeiser die in zijn (buitengerechtelijke) ontbindingsverklaring ontbindingsgronden heeft genoemd20., in rechte ook andere gronden ten grondslag mag leggen aan de ontbinding21.. Derco c.s. heeft in dit geding ook nog andere ontbindingsgronden genoemd, waar het hof ten onrechte niet over heeft geoordeeld22., zoals dat [verweersters] zich onvoldoende heeft ingespannen bij de zoektocht naar participanten23.. Subonderdeel B.3.2 voegt daar de motiveringsklacht aan toe dat voor het geval het hof met zijn oordeel in rov. 6.3.2 dat andere ontbindingsgronden niet zijn aangevoerd tot uiting heeft gebracht dat Derco c.s. niet zou hebben gesteld dat [verweersters] heeft verzuimd zich afdoende in te spannen bij de zoektocht naar participanten, dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat die stelling wel is betrokken24..

De klachten ontberen feitelijke grondslag (in gelijke zin s.t. [verweersters] 28). Zoals het hof terecht in rov. 6.3.2 heeft aangegeven, heeft Derco c.s. in de eerste plaats een declaratoir gevorderd dat de overeenkomsten van opdracht buitengerechtelijk per brief zijn ontbonden25.. Daarnaast heeft zij gevorderd voor recht te verklaren dat [verweersters] aansprakelijk is voor de door Derco c.s. geleden en nog te lijden schade als gevolg van aan [verweersters] toerekenbare tekortkomingen, dan wel onrechtmatige gedragingen (gedefinieerd als de ‘Gewraakte gedragingen’ in dgv 5, 107-109, 122 en 160)26.. Voor de vraag of de overeenkomsten zijn ontbonden kon het hof zich dus beperken tot de ontbindingsgronden die in de ontbindingsbrief staan. De andere gronden waar Derco c.s. naar verwijst in de klachten zijn niet als ontbindingsgronden opgevoerd (daar wordt bij grieven 74-100 ook niet naar verwezen), maar als tekortkomingen dan wel onrechtmatige gedragingen die schade hebben veroorzaakt die Derco c.s. vergoed wil zien. Dit is ook door het hof onderkend in rov. 6.3.2, met de passage dat de vraag of Derco c.s. op grond van de per brief aangedragen gronden buitengerechtelijk kon ontbinden, ‘los staat van de vraag of ook ander verwijtbaar handelen van de Maatschap binnen de opdrachten schade voor Derco c.s. heeft opgeleverd.’ Subonderdeel B.3 kan zodoende niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel B.4 klaagt dat schade moet worden geschat als deze niet kan worden begroot en is gericht tegen rov. 6.5.3. Daarin oordeelt het hof samenvattend dat bij bespreking van de schadeposten telkens is overwogen dat niet goed valt in te zien dat de opgevoerde schades zijn geleden, maar dat daarover mogelijk anders kan worden gedacht indien de vertraging in de besluitvorming bij de Bank met betrekking tot voortzetting van de financiering ook daadwerkelijk verdere nadelige gevolgen zou hebben veroorzaakt, maar dat dat geenszins aannemelijk is geworden. Het hof heeft hiermee miskend dat schade, al dan niet na nadere instructie, geschat moet worden wanneer de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (art. 6:97 BW)27.; althans heeft het hof te hoge eisen gesteld door te verlangen dat Derco c.s. haar schade uitgebreid moet onderbouwen. Hierbij wordt verwezen naar de volgende twee voorbeelden28.:

1) Het hof komt in rov. 6.4.3 tot het oordeel dat de Bank min of meer op de oude voet is doorgegaan met de financiering. Het hof houdt met dit oordeel de mogelijkheid open dat Derco c.s. nadelige gevolgen heeft ondervonden door de normschending van [verweersters] Daarom kan uit dit oordeel niet volgen dat ‘dus’ niet aannemelijk zou zijn dat Derco c.s. schade heeft geleden door de normschending van [verweersters] Het hof laat bijvoorbeeld in het midden of Derco c.s. een uitbreiding29.van de financiering zou hebben gekregen in de hypothetische situatie zonder de normschending, en of Derco c.s. geen verhoging30.van de klantopslag tot 350 basispunten had gekregen in die situatie.

2) Het hof komt in rov. 6.4.7 tot het oordeel dat Derco c.s. slechts in wel zeer algemene zin gesteld heeft welke schade het vertrek van [betrokkene 3] opgeleverd heeft. Het hof houdt met dit oordeel wederom de mogelijkheid open dat Derco c.s. nadelige gevolgen heeft ondervonden van de normschending van [verweersters] Uit het oordeel dat [betrokkene 3] vertrek onvermijdelijk was, kan bijvoorbeeld niet volgen dat het niet aannemelijk zou zijn dat Derco c.s. schade heeft geleden door de normschending van [verweersters] Het hof laat bijvoorbeeld in het midden of [betrokkene 3] langer, bijvoorbeeld gedurende een opzegtermijn, doorgewerkt31.zou hebben in de hypothetische situatie zonder de normschending, en of Derco c.s. geen of minder ontslagkosten zouden hebben moeten maken in die situatie32..

Deze klachten zijn tevergeefs gericht tegen de causaliteitsoordelen van het hof. Schade komt slechts voor vergoeding in aanmerking als zij het gevolg is van een normschending die een aansprakelijkheidsgrond vormt, zoals een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van verbintenissen of een onrechtmatige daad. Dit causaal verband kent twee, wel van elkaar te onderscheiden fasen, die van het vestigingsverband en die van de schade-omvang33.. Voor de vestigingsfase geldt in beginsel34.een condicio sine qua non-verband: zou de schade zijn uitgebleven zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis? Voor de omvangsfase (de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt) geldt het nadere causaliteitscriterium van toerekening naar redelijkheid ex art. 6:98 BW: kan de betreffende schade in redelijkheid (nog) worden toegerekend aan de normschending?35.. Aan de hand van het csqn-verband wordt vastgesteld of de normschending een noodzakelijke voorwaarde is geweest voor het ontstaan van de schade. Met andere woorden: zou de schade zijn uitgebleven als de normschending niet was gepleegd? Vermogensschade wordt vastgesteld door een vergelijking van enerzijds de vermogenstoestand zoals die zou zijn geweest zonder de normschending (hypothetische situatie) en anderzijds de vermogenstoestand na de normschending (werkelijke situatie, door het hof (terecht) onbestreden zo voorop gesteld in rov. 6.5.1; ‘S = H-W’)36.. Absolute zekerheid voor het aannemen van het cqsn-verband is niet vereist. Voldoende is een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de schade niet zou zijn ingetreden in de hypothetische situatie37.. Als het cqsn-verband is vastgesteld, dan moet vervolgens aan de hand van art. 6:98 BW worden beoordeeld of de schade ook in redelijkheid kan worden toegerekend aan de normschending. Hiervoor zijn alle omstandigheden van het geval relevant, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en van de schade38.. De rechter komt pas toe aan het begroten van de schade nadat hij op grond van het voorgaande heeft vastgesteld welke schade überhaupt voor vergoeding in aanmerking komt39..

De klachten falen gelet op dit stelsel bij gebrek aan feitelijke grondslag (zo ook s.t. [verweersters] 42). De bestreden rechtsoverwegingen staan niet in de sleutel van de begroting van de schade, maar van de causaliteitsvraag, meer specifiek het csqn-verband (zie rov. 6.5.1, onder verwijzing naar rov. 6.4.2), althans (mogelijk mede) art. 6:98 BW. Het hof is niet aan de begroting (zo nodig door middel van schatting) van de schadevergoeding toegekomen, omdat de vordering van Derco c.s. al is gestrand bij een gebrek aan causaal verband tussen de aangevoerde schade en de verweten gedragingen van [verweersters] (rov. 6.5.1-6.5.3). Daarbij heeft het hof in rov. 6.5.2 onderkend dat het niet te hoge eisen mocht stellen aan de stelplicht van Derco c.s. omtrent het causaal verband en de hoogte van de geleden schade. Dat het uiteindelijk tot het oordeel is gekomen dat Derco c.s. hierin niet is geslaagd, maakt het oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk.

Ook de aangedragen voorbeelden uit rov. 6.4.3 en 6.4.7 maken dit niet anders, omdat ook daar causaliteitsvraagstukken aan de orde zijn. Dit blijkt voor rov. 6.4.3 uit het hofoordeel dat Derco c.s. geen aannemelijk bewijs heeft bijgebracht voor de stelling dat Derco c.s. zonder de normschending van [verweersters] tegen aanzienlijk betere financieringsvoorwaarden zou hebben kunnen lenen. Het hof heeft de verschillende door Derco c.s. aangedragen onderbouwingen hiervoor afwijzend besproken. En voor rov. 6.4.7 geldt dat Derco c.s., aldus het hof, heeft nagelaten om aan te geven welke schade het vertrek van [betrokkene 3] heeft opgeleverd. Daarbij heeft het hof ook betrokken dat het de eigen verantwoordelijkheid van [betrokkene 3] is geweest om te handelen zoals hij heeft gedaan, waaraan niet afdoet dat [de maatschap] kennelijk in hem de man zag die in staat moest zijn om Derco in veiliger vaarwater te brengen. Dat de Maatschap of [de maatschap] [betrokkene 3] op onrechtmatige wijze (dwang, bedrog of dwaling) daartoe heeft bewogen, is niet gesteld noch gebleken en evenmin is gebleken dat de Maatschap of [de maatschap] [betrokkene 3] heeft aangezet om nadien op onrechtmatige wijze te concurreren met Derco. Kortom, ook hier ontbrak volgens het hof causaal verband tussen de verweten gedragingen van [verweersters] en de door Derco c.s. gestelde schade. Het zijn stuk voor stuk vestigingsverband-vragen, althans (deels) art. 6:98 BW toerekeningsvragen, drempels waar Derco c.s. naar het oordeel van het hof niet overheen komt. Het arrest waar de klacht naar verwijst staat in een andere sleutel dan in onze zaak, waar het gaat om het oordeel van het hof dat geen aannemelijk causaal verband bestaat tussen de gestelde schadeposten en de normschendingen aan de kant van [verweersters]

Volgens subonderdeel B.5 is het hofoordeel in rov. 6.4.9 dat de kosten van Deloitte geen schade zijn als gevolg van de normschending van [verweersters] onbegrijpelijk, omdat de daarvoor gegeven drieledige motivering niet toereikend is. Die motivering laat onverlet dat Derco c.s. in de werkelijke situatie met de normschending ‘dubbel heeft moeten betalen’ (zowel aan [verweersters] als aan Deloitte), terwijl zij in de hypothetische situatie zonder de normschending alleen aan [verweersters] zou hebben hoeven betalen:

1) Derco c.s. heeft schade geleden, omdat zij in de hypothetische situatie zonder normschending maar één opdrachtnemer zou hebben moeten betalen, terwijl zij dat in de werkelijke situatie aan twee opdrachtnemers heeft moeten doen;

2) dat de Bank krediet is blijven verstrekken aan Derco c.s., ook zonder rapport van [verweersters] of Deloitte, laat onverlet dat Derco c.s. zowel [verweersters] als Deloitte heeft moeten betalen, waarbij het gaat om twee schadeposten: dat de ene schadepost (krediteverstrekking) niet toewijsbaar is, brengt niet mee dat de andere schadepost (kosten Deloitte) ‘dus’ niet toewijsbaar zou zijn;

3) dat de opdracht van Derco c.s. aan Deloitte veel meer inhield dan de opdracht aan [verweersters] , laat onverlet dat deze opdrachten voor een deel hetzelfde inhielden, waardoor Derco c.s. voor dat deel zowel [verweersters] als Deloitte heeft moeten betalen.

De klacht miskent dat de opdrachten aan de Maatschap enerzijds en aan Deloitte anderzijds wezenlijk van elkaar verschilden en daarom onvergelijkbaar zijn als de vergelijking wordt gemaakt tussen de werkelijke met en de hypothetische situatie zonder de normschending(en). In die zin is er dan ook geen sprake van een ‘dubbel betalen’ door Derco c.s. Dit is door het hof tot uitdrukking gebracht in de laatste zin van rov. 6.4.9: ‘Bovendien houdt de opdracht aan Deloitte in ieder geval veel meer in dan het uitsluitend actualiseren en valideren van de cijfers van Derco gericht op de voortzetting van de financieringsrelatie met Van Lanschot en is dus wezenlijk anders van aard’. Dit spoort ook met het door [verweersters] gevoerde verweer40.. Derco Beheer heeft op 16 maart 2009 aan de Maatschap de opdracht gegeven om de (financiële) plannen van Derco voor 2009 te objectiveren en te valideren41.. Toen bleek dat de nood voor extra financiering dermate hoog was geworden, heeft Derco Beheer de Maatschap een maand later, op 17 april 2009, een tweede opdracht verstrekt en is de uitvoering van de eerste opdracht op de achtergrond geraakt. Uit hoofde van de tweede opdracht is de Maatschap samen met het management van Derco Beheer een informatiememorandum gaan opstellen en op zoek gegaan naar partijen die (risicodragend) konden participeren in Derco42.. Op het moment dat Derco c.s. op 28 mei 2009 de overeenkomsten van opdracht met de Maatschap ontbond, waren de werkzaamheden voor beide opdrachten nog niet afgerond. Desondanks heeft de Bank de financiering voortgezet en zelfs uitgebreid43.. Pas bijna anderhalve maand later, op 9 juli 2009, heeft Derco aan Deloitte opdracht gegeven om haar te ondersteunen bij het inzichtelijk maken van de middellange termijn kasstroomprognose, het opstellen van een verklaring voor de Belastingdienst en te ondersteunen in de uitwerking en implementatie van het herstructurerings- en herfinancieringsplan44.. Dat de opdrachten voor de Maatschap en Deloitte wezenlijk van elkaar verschilden blijkt ook uit de daarmee gemoeide respectievelijke bedragen: € 23.800 (Maatschap) tegenover € 341.543,19 (Deloitte). Het is goed te volgen dat het hof heeft geoordeeld dat de opdracht aan Deloitte wezenlijk anders van aard was dan die aan de Maatschap en dat [verweersters] niet aansprakelijk is voor alle door Deloitte gemaakte kosten. Daar ketst subonderdeel B.5 op af.

In rov. 6.4.5 heeft het hof geoordeeld dat het afstoten van Derco’s deelname in Fabreeka niet aan de normschending van [verweersters] te wijten is. Volgens de klacht van subonderdeel B.6 is het hof hiermee voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Derco c.s. dat Derco naast Fabreeka ook gedwongen was andere bedrijfsonderdelen te verkopen, namelijk Derco EURL en Derco USA45.. Doordat het hof niet op deze stelling heeft gerespondeerd, is sprake van ontoereikende motivering.

Dit kan evenmin tot cassatie leiden. In de stellingen waar de klacht naar verwijst heeft Derco c.s. slechts gesteld dat, indien Derco meer tijd had kunnen nemen voor de verkoop van de deelnemingen (iets waar [verweersters] vanuit haar rol invloed op had, althans had moeten hebben), Derco dan zeer waarschijnlijk niet alleen een hogere verkoopopbrengst had kunnen realiseren, maar ook de kasstromen tot het moment van verkoop van de betreffende entiteiten had kunnen benutten46.. Vervolgens is de omvang van de hierdoor (vermeende) geleden schade besproken, waarbij de nadruk op de verkoop van Fabreeka is gelegd47.. Derco c.s. is niet verder ingegaan op een mogelijk causaal verband tussen de verweten normschending van [verweersters] en de gestelde schade die de verkoop van de deelnemingen zouden hebben opgeleverd. Het is dan ook goed te volgen dat het hof zich in rov. 6.4.5 heeft gericht op de verkoop van Fabreeka. Omdat Derco c.s. geen afzonderlijk verwijt aan [verweersters] heeft gemaakt ten aanzien van de verkoop van Derco EURL en Derco USA, maar deze gezamenlijk heeft benoemd met Fabreeka, heeft het oordeel van het hof ten aanzien van Fabreeka in rov. 6.4.5 eveneens te gelden voor Derco EURL en Derco USA. Daar ketst subonderdeel B.6 op af.

Subonderdeel B.7 bevat twee klachten met betrekking tot de gevorderde kosten die Derco c.s. zou hebben gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 lid 2 sub b en c BW). Volgens subonderdeel B.7.1 heeft het hof niet gerespondeerd op de essentiële stelling48.van Derco c.s. dat zij door de normschending van [verweersters] kosten heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (art. 6:96 lid 2 sub b BW) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 lid 2 sub c BW)49.. Doordat het hof deze stelling onbesproken heeft gelaten, is sprake van ontoereikende motivering. Mocht het hof niet op voornoemde essentiële stelling gerespondeerd hebben, omdat naar zijn oordeel voor vergoeding van de betreffende kosten vereist zou zijn dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade geleden is, dan heeft het hof art. 6:96 lid 2 sub b en c BW miskend (subonderdeel B.7.2)50.. Immers voor vergoeding van deze kosten is niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden, zodat deze kosten ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen zonder dat anderszins schadevergoeding wordt toegekend.

Het is juist dat ook wanneer niet komt vast te staan dat de primair opgevoerde schade is geleden, aansprakelijkheid kan bestaan voor buitengerechtelijke kosten onder voorwaarden. Art. 6:96 lid 2 sub b BW biedt geen zelfstandige grondslag voor een verplichting tot vergoeding van kosten die worden gemaakt om vast te stellen of als gevolg van een gebeurtenis schade is geleden en, zo ja, of daarvoor iemand aansprakelijk kan worden gehouden. Dit neemt alleen niet weg dat iemand die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een door hem veroorzaakte normschending in beginsel binnen de grenzen van art. 6:98 BW aansprakelijk is voor alle vermogensschade die de benadeelde als gevolg van die normschending heeft geleden. De (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW kunnen daarom ook worden toegewezen als niet komt vast te staan dat daadwerkelijk schade is geleden51.. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet dan aan vier vereisten zijn voldaan52.:

- (a) csqn-verband tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;

- (b) de kosten staan in zodanig verband met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;

- (c) het was redelijk om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en

- (d) de daartoe gemaakte kosten zijn redelijk.

Dit geldt ook voor vergoeding van de kosten die zijn gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub c BW. Er zijn immers, aldus de Hoge Raad, gevallen denkbaar waarin de benadeelde deze kosten als gevolg van de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis maakt in de redelijke veronderstelling dat hem in verband daarmee een bepaalde vordering toekomt. Ook als dat nadien niet of slechts tot een lager bedrag het geval blijkt te zijn, is het redelijk en past het in het stelsel van afd. 6.1.10 BW dat de benadeelde deze kosten vergoed krijgt van de aansprakelijke persoon, mits is voldaan aan de hiervoor genoemde vier vereisten53.. Als het echter tot een procedure komt, zijn art. 6:96 lid 2 sub b en c BW niet van toepassing als het kosten betreft die als proceskosten kunnen worden aangemerkt in de zin van art. 237-240 Rv54.. Dat zijn bijvoorbeeld kosten die zijn gemaakt ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Voor vergoeding van proceskosten geldt het liquidatietarief dat is vastgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (LOVCK)55..

Het komt mij voor dat de klachten gelet op dit stelsel terecht zijn voorgesteld. Derco c.s. heeft, in het kader van grief 3B ‘Nadere onderbouwing van de door Derco geleden vermogensschade’, getracht beter duidelijk te maken dat het handelen van [verweersters] wel degelijk schade heeft veroorzaakt door te kijken naar hoe de positie van Derco c.s. was geweest als in maart 2009 Deloitte in plaats van [de maatschap] was ingeschakeld56.. Daarnaast heeft Derco c.s. bij de bespreking van deze grief haar schadeposten en gemaakte kosten nader onderbouwd57.. Onder het tussenkopje ‘Kosten’ is toegelicht waarom de gemaakte kosten voor Deloitte voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen58.en is aangevoerd dat hetgeen over de kosten voor Deloitte is opgemerkt ook geldt voor de overige gevorderde kosten, zoals de kosten van de procedure en de kosten van [A] Accountants etc. Ook deze zouden niet zijn gemaakt als [verweersters] naar behoren had gehandeld. Hiermee zou een bedrag van tenminste € 946.190,32 zijn gemoeid59.. Daarbij heeft Derco c.s. verwezen naar dgv 190 e.v., 202 e.v. en cvr conv. 333. In dgv 190 e.v. heeft Derco c.s. onderbouwd waarom volgens haar sprake is van causaal verband tussen de gewraakte gedragingen van [verweersters] en de door Derco c.s. gestelde schade en kosten. Vervolgens is in dgv 202 e.v. een voorlopige berekening van de schade en kosten gegeven, waar in dgv 207 namens Derco Beheer60.en in dgv 208 namens Derco61.verschillende kosten zijn opgevoerd onder de naam ‘Derco Kosten’. Deze kostenposten zijn nader toegelicht in cvr conv. 321 e.v., nadat de rechtbank in het tussenvonnis62.erop had aangedrongen om het schadedebat in deze procedure te voeren in plaats van in de schadestaatprocedure.

[verweersters] heeft in mva 206 de door Derco c.s. gevorderde kosten betwist en gesteld dat geen grond bestaat voor vergoeding van deze kosten63.en daarbij opgemerkt dat een groot deel van de opgevoerde kosten zelfs met de beste bedoelingen niet in verband is te brengen met het onderhavige geschil (zie ook s.t. [verweersters] 56).

Het hof is in rov. 6.2.8 tot de conclusie gekomen dat de Maatschap toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van de opdrachten jegens Derco Beheer en dat de Maatschap, Managehorst en [de maatschap] (in persoon) onrechtmatig hebben gehandeld jegens Derco en [eiser 3] . Het hof heeft dus vastgesteld dat [verweersters] een normschending heeft begaan. Dit betekent dat zij, in beginsel, aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen hiervan. Het hof heeft in rov. 6.4.1-6.4.9 de door Derco c.s. aangevoerde schade beoordeeld en is in rov. 6.5.1-6.5.3 tot de conclusie gekomen dat bij de besproken schadeposten niet goed valt in te zien dat de door Derco c.s. gestelde schade is geleden. Naast de kosten voor Deloitte, heeft het hof niets expliciet beslist of overwogen over de overige door Derco c.s. gevorderde kosten. Dit had het hof volgens mij wel moeten doen. Immers, ook als niet komt vast te staan dat schade is geleden, kunnen deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen als aan de besproken vier vereisten is voldaan en middels mvg 166 heeft Derco c.s. de gevorderde kosten onderdeel gemaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.

[verweersters] voert bij s.t. 58 aan dat Derco c.s. ter onderbouwing van de gevorderde kosten heeft verwezen naar het Wingman-rapport64.en dat het hof met zijn afwijzing van het Wingman-rapport in rov. 6.5.3 ten aanzien van het causaal verband tussen de door [verweersters] verweten gedragingen en de gestelde schade, ook het csqn-verband tussen de door [verweersters] verweten gedragingen en de door Derco c.s. gevorderde kosten (impliciet) heeft afgewezen – één van de vier besproken cumulatieve vereisten. Dat is een mogelijke visie, maar lijkt mij niet te sporen met het gegeven dat het Wingman-rapport slechts is opgevoerd in het kader van de door Derco c.s. gevorderde ‘Derco Schade’65.. In dgv 202 heeft Derco c.s. wel gesteld dat Wingman is ingeschakeld om ‘een solide voorlopige berekening te maken van de schade die Derco heeft geleden ten gevolge van de Gewraakte gedragingen (“Derco Schade”) en van de kosten die Derco heeft gemaakt (“Derco Kosten"), maar vervolgens is, in tegenstelling tot de onderbouwing van de ‘Derco Schade’, ‘nergens een verband gelegd tussen het Wingman-rapport en de ‘Derco Kosten’66.. Het Wingman-rapport zelf bevat ook geen verwijzing naar de als ‘Derco Kosten’ gevorderde kostenposten en het valt ook niet binnen de opdrachtomschrijving aan Wingman om ‘de omvang van de misgelopen geldstromen te bepalen vanaf 19 april 2009’67.. Nu het Wingman-rapport zodoende alleen in naam, maar niet qua inhoud (mede) ter onderbouwing is opgevoerd van de gewraakte kosten, lijkt mij niet op aansprekende wijze voor de hand te liggen dat het hof ‘klaarblijkelijk’ met haar uitsmijter van het Wingman-rapport heeft geoordeeld dat de kostenschadepost bij gebreke van de vereiste onderbouwing is afgewezen, zoals [verweersters] bij s.t. 58 betoogt. Als ik dat niet goed zie, dan faalt subonderdeel B.7.

Maar ik houd het erop dat subonderdeel B.7 gegrond is; het hof had zich expliciet behoren uit te laten over de door Derco c.s. gevorderde kosten (en onder meer, zo daar aan toegekomen zou zijn, aan de besproken vier cumulatieve vereisten hebben moeten toetsen). Het moge zo zijn dat het hiermee gemoeide bedrag van ruim € 1,2 miljoen (dat volgens Derco c.s. ook nog op zou lopen verder) mogelijk bedoelde toets niet (althans niet in die omvang) zal doorstaan, maar dat is een kwestie die na verwijzing nader aan de orde zal moeten komen.

Slotsom

Subonderdelen A.2 en B.7 treffen in mijn ogen doel.

Ik meen dat de Hoge Raad de zaak voor wat betreft subonderdeel A.2 op de voet van art. 420 Rv zelf kan afdoen. Nu de ontbinding van de overeenkomsten van opdracht vast staat en [verweersters] geen stellingen heeft ingenomen over het bestaan of de omvang van een waardevergoeding op grond van art. 6:272 BW, zoals besproken, had het hof de terugbetaling van de betaalde voorschotten integraal moeten toewijzen. Dat kan de Hoge Raad nu zelf doen volgens mij.

Voor wat betreft de gevolgen van het slagen van subonderdeel B.7 geldt dat de door Derco c.s. gevorderde kosten wel door [verweersters] zijn betwist, maar dat het hof hier geen uitspraak over heeft gedaan. De beslissing op dit punt vergt een nadere beoordeling van de gevorderde kosten die een feitelijk karakter heeft, zodat verwijzing of terugverwijzing zal moeten volgen, indien de conclusie op dit punt gevolgd wordt.

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en tot (gedeeltelijke) afdoening en verwijzing of terugverwijzing als aangegeven in 3.32-3.32.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G