5.3.2.2 Vereiste toewijzingsbeschikking van de Ondernemingskamer

Ingevolge art. 2:357 lid 6 BW kan de Ondernemingskamer bepalen dat de rechtspersoon de kosten van verweer van OK-functionarissen heeft te dragen. Dit artikellid is van overeenkomstige toepassing op bij onmiddellijke voorziening benoemde OK-functionarissen (art. 2:349a lid 2 BW), waarover par. 5.3.2.10.

Deze regeling verschilt in zoverre met de regeling voor de kosten van verweer van de onderzoeker (art. 2:350 lid 3 BW), waarover hoofdstuk 3, dat voor OK-commissarissen en OK-beheerders niet van rechtswege een recht op betaling van de kosten van verweer door de rechtspersoon ontstaat: een nadere beschikking van de Ondernemingskamer is daarvoor vereist.1 OK-bestuurders kunnen ook zelf hun kosten van verweer ten laste van de geënquêteerde rechtspersoon brengen, zie par. 5.3.2.3. De Ondernemingskamer lijkt in DEM te overwegen dat zij wel steeds een nadere beschikking zal wijzen:

De Ondernemingskamer overweegt dat niet, maar voor de hand ligt mijns inziens dat een en ander ook heeft te gelden na afloop van de tweede fase van de enquêteprocedure of na neerlegging door een OK-functionaris van diens functie, wanneer de gewezen OK-functionaris ook nog aansprakelijk kan worden gesteld – zelfs al is de OK-functionaris niet langer in functie. Een redelijke uitleg van art. 2:357 lid 6 BW brengt dat met zich,3 en een effectieve werking van getroffen voorzieningen is daarbij gebaat.4

In Vermeulen zag de Ondernemingskamer in de omstandigheid dat een van de partijen zich op het standpunt had gesteld dat de OK-bestuurder onjuist en verwijtbaar zou hebben gehandeld en schade zou hebben toegebracht aan de rechtspersoon en voorts een tuchtklacht tegen de gewezen OK-bestuurder heeft aangekondigd voldoende grond om te bepalen dat de rechtspersoon de redelijke en in redelijkheid te maken en gemaakte kosten van verweer van deze OK-bestuurders en de eveneens benoemde OK-beheerder diende te dragen.5 In Kors betrok de Ondernemingskamer bij haar oordeel dat de rechtspersoon de kosten van verweer moest dragen de omstandigheid dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de kans bestaat dat de OK-bestuurder of OK-beheerder aansprakelijk wordt gesteld en dat in dat geval onzeker is of de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering van de OK-bestuurder toereikende dekking zal bieden, terwijl die verzekering geen dekking biedt aan de OK-beheerder.6

De Ondernemingskamer beschikt slechts op verzoek op de voet van art. 2:357 lid 6 BW. De tekst van art. 2:357 lid 6 BW schrijft een verzoekschrift echter niet voor. Uit art. 2:357 lid 6 BW vloeit ook niet voort hoe een verzoek moet worden gedaan. De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht heeft hier in 2011 vragen over gesteld,7 maar uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet van antwoorden daarop.

Ik zou willen aannemen dat de Ondernemingskamer ook zonder daartoe strekkend verzoek ambtshalve kan beschikken,8 en verder sprake is van een informele procedure, waarin de verzoekschriftprocedure niet verder van toepassing is dan past bij de aard van de te geven beschikking. De gang naar de Ondernemingskamer moet hier niet onnodig worden verzwaard.9 Zo hoeft het verzoek mijns inziens niet te worden ingediend door een advocaat (art. 278 lid 3 Rv).10 Wel zal de Ondernemingskamer ten minste de OK-functionaris als verzoeker (art. 279 lid 1 Rv), de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden en andere vermoedelijk belanghebbenden,11 alsmede de rechtspersoon (art. 995 lid 3 Rv) moeten horen. De Ondernemingskamer kan een beslissing op de voet van art. 2:357 lid 6 BW ook combineren met een beschikking op grond van art. 2:357 lid 4 BW (par. 4.6).