2.2.2.2.3 Periode 1947-heden

Ook in deze periode is de heersende leer dat art. 21 WvK een strafbepaling is die is gericht op preventie: het artikel beoogt de commanditair af te houden van het verrichten van bestuurshandelingen.1 Ook de Hoge Raad lijkt dit aan te nemen: in een arrest uit 1980, waarover later meer, merkt hij op dat de wetgever art. 21 WvK kennelijk heeft bedoeld als een sanctiebepaling.2 Over de nog altijd betwiste vraag of de bedrijvige commanditair op grond van art. 21 WvK ook aansprakelijk wordt voor anterieure schulden kon de Hoge Raad zich uitspreken in het Romano-arrest uit 1970. Daarbij kon hij ook oordelen over enige andere vraagpunten bij dit artikel.3 In de zaak die tot dit arrest leidde had de commanditair de rekening-courantschuld van de vennootschap aan haar bank voldaan en had hij zich daarbij laten subrogeren in de rechten van de bank tegen een derde die zich tegenover de bank tot borg voor de schulden van de vennootschap had gesteld. Daarna had hij deze bank opdracht gegeven ten laste van de rekening van de vennootschap een vennootschapsschuld te voldoen. De commanditair sprak vervolgens de borg aan tot betaling van hetgeen hij aan de bank van de vennootschap had betaald. De borg betwistte haar gehoudenheid daartoe. Zij betoogde dat de commanditair door aan de bank van de vennootschap een betalingsopdracht te geven een daad van beheer had verricht en daarmee ex art. 21 WvK voor alle schulden van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk was geworden. De borg betoogde dat de bedrijvige commanditair daardoor geen regres op haar kon nemen, nu zij borg stond voor een schuld van commanditaire vennootschap, die de hoofdelijk medeschuldenaar van de bedrijvige commanditair was. De commanditair ontkende de toepasselijkheid van art. 21 WvK in deze casuspositie. Hij voerde daartoe aan dat de aansprakelijkheid van art. 21 WvK (i) zich niet uitstrekt tot schulden en verbintenissen van de vennootschap die dateren van vóór het plegen van de beheersdaad, (ii) niet ziet op voorwaardelijke verbintenissen, zoals in dit geval de regresvordering van de borg en (iii) niet intreedt tegenover anderen dan degene jegens wie de commanditair zijn beheersdaad heeft verricht. In navolging van P-G Berger aanvaardde de Hoge Raad evenwel geen van deze verweren: art. 21 WvK spreekt volgens de Hoge Raad in zo ruim mogelijke woorden van alle schulden en verbintenissen van de vennootschap en ook de geschiedenis van deze bepaling geeft geen steun aan de opvatting dat aan de woorden een beperkter strekking toekomt. De geluiden in de literatuur dat de aansprakelijkheid van art. 21 WvK anterieure schulden niet zou insluiten zijn sindsdien verstomd,4 maar dat wil niet zeggen dat de doctrine met dit resultaat heel gelukkig is: deze aansprakelijkheid wordt als te vergaand, te zwaar en in strijd met de ratio van art. 21 WvK gekwalificeerd.5 Opmerkelijk is de meest recente opvatting van Maeijer. In de eerste twee drukken van de door hem verzorgde uitgave in de Asser-serie beperkte hij zich tot het commentaar dat art. 21 WvK zoals uitgelegd door de Hoge Raad een rigoureus karakter heeft.6 In de laatste door hem alleen verzorgde druk7 verdedigt hij echter dat de bedrijvige commanditair niet verbonden wordt wegens schulden die zijn aangegaan vóórdat hij als commanditaire vennoot tot de vennootschap is toegetreden. Hij beargumenteert deze opvatting door te verwijzen naar het feit dat een tot een vennootschap onder firma toetredende vennoot krachtens art. 18 WvK evenmin aansprakelijk wordt voor verbintenissen die zijn aangegaan voordat hij deel uitmaakte van de vennootschappelijke rechtsbetrekking. Hoewel deze variant tot een redelijker uitkomst leidt dan de jurisprudentie van de Hoge Raad blijft onduidelijk hoe deze bijgestelde opvatting van Maeijer in overeenstemming is te brengen met de redenering van de Hoge Raad zoals opgenomen in het Romano-arrest: in de tekst van art. 21 WvK zoals uitgelegd door de Hoge Raad zijn immers geen aanknopingspunten voor de interpretatie van Maeijer te vinden.

In de doctrine is geen oppositie gerezen tegen de eveneens in het Romano-arrest opgenomen beslissing van de Hoge Raad dat de aansprakelijkheid van art. 21 WvK zich uitstrekt tegenover een ieder die een vordering op de vennootschap heeft en niet slechts tot degenen tegenover wie de bedrijvige commanditair zijn beheersdaad heeft verricht. Ook de beslissing van de Hoge Raad in het Romano-arrest dat de aansprakelijkheid van art. 21 WvK mede voorwaardelijke verbintenissen omvat heeft geen pen in beweging gebracht.

Op een ander vlak creëerde de Hoge Raad wel een zekere verlichting in de werking van de aansprakelijkheid van art. 21 WvK. In een zaak die een overtreding van het in art. 20 lid 1 WvK opgenomen naamvoeringsverbod betrof werd hij in 1980 geroepen te oordelen over de vraag of de aansprakelijkheid van art. 21 WvK ook intreedt, wanneer de commanditair ter zake van de overtreding van art. 20 WvK niets te verwijten valt.8 In de zaak waarin dit arrest werd gewezen had een vennootschapscrediteur de commanditaire vennoot aangesproken tot betaling van een door de vennootschap jegens hem aangegane en onbetaald gelaten schuld. Hij voerde daartoe aan dat de naam van de vennootschap de naam van de commanditaire vennoot inhield. De Hoge Raad oordeelde dat aan degene tegen wie de vergaande sanctie van art. 21 WvK wordt ingeroepen op de een of andere manier een verwijt zal moeten kunnen worden gemaakt ter zake van het niet voldaan zijn aan het voorschrift van art. 20 eerste of tweede lid WvK, wil er van een overtreding als bedoeld in art. 21 WvK gesproken kunnen worden. Hoeveel verlichting deze regel oplevert is niet duidelijk. Westbroek zou er graag in lezen dat een welbewuste overtreding van het bestuursverbod als niet-verwijtbaar zou worden gekwalificeerd wanneer deze, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, als moreel gerechtvaardigd is aan te merken. Hij betwijfelt echter ook zelf of het arrest van de Hoge Raad op die manier mag worden uitgelegd.9 Overigens bevestigde de Hoge Raad in dit arrest uit 1980 zijn al in 1943 ingenomen standpunt,10 inhoudende dat de sanctie van art. 21 WvK ook kan worden ingeroepen door een derde die bekend was met de ware status van de commanditair. Dit zal samenhangen met het strafkarakter dat de Hoge Raad aan art. 21 WvK toekent: een op preventie gerichte strafbepaling indiceert een ruimere werkingsomvang van de aansprakelijkheid dan wanneer art. 21 WvK niet meer zou hebben beoogd dan de bescherming van de onwetende vennootschapscrediteur.

Een interessante vraag is of de interne verhoudingen tussen de commanditair en de gecommanditeerde vennoten, in het bijzonder met betrekking tot de draagplicht voor vennootschapsschulden, worden geraakt door het intreden van een aansprakelijkheid ex art. 21 WvK. Evenals voorheen het geval was beantwoordt de doctrine ook in deze periode deze vraag ontkennend: nu de commanditair volgens art. 20 lid 3 WvK nooit meer kan verliezen dan de door hem toegezegde inbreng heeft hij, ingeval hij op basis van art. 21 WvK vennootschapsschulden aan derden betaalt, voor het volledige bedrag van deze door hem betaalde schulden regres op de gecommanditeerde vennoten, voor zover althans hij de door hem toegezegde inbreng volledig heeft voldaan.11 De bedrijvige commanditair ondervindt dus geen financiële nadelen van een overtreding van het bestuursverbod, zolang althans de gecommanditeerde vennoten voldoende solvabel zijn.

Een andere in de literatuur opgekomen kwestie is of de commanditair door overtreding van het bestuursverbod gecommanditeerd vennoot wordt. De doctrine is eenstemmig in haar oordeel dat zulks niet het geval is: ook na aansprakelijk te zijn geworden voor alle vennootschapsschulden door overtreding van het bestuursverbod blijft de commanditair binnen de vennootschap diezelfde positie innemen.12 Hij blijft dus ook bestuursonbevoegd.

Een volgende vraag is of de aansprakelijkheid van de bedrijvige commanditair ook verbintenissen uit de wet omvat, in het bijzonder verbintenissen uit onrechtmatige daad zoals bedoeld in art. 6:162 BW. Maeijer, de enige die zich hierover heeft uitgelaten, geeft hierop een bevestigd antwoord.13 Hij motiveert dit door erop te wijzen dat dit ook de gebruikelijke uitleg is van art. 18 WvK ten aanzien van de aldaar genoemde ‘verbintenissen der vennootschap’ waarvoor de firmanten hoofdelijk verbonden zijn.

De laatste kwestie die in dit verband moet worden behandeld is de vraag hoe de bedrijvige commanditair kan vermijden dat hij aansprakelijk wordt voor nieuwe schulden van de vennootschap, dus schulden die ontstaan uit rechtshandelingen die de vennootschap verricht nadat de commanditair ex art. 21 WvK onbeperkt aansprakelijk is geworden voor alle vennootschapsschulden. Mohr heeft voorgesteld dat de commanditaire vennoot daartoe, met medewerking van zijn medevennoten, eerst de positie van gecommanditeerd vennoot op zich neemt, dit in het handelsregister doet inschrijven en vervolgens, wederom onder opgave ter inschrijving in het handelsregister, als zodanig weer uittreedt en terugkeert in zijn oorspronkelijke positie van commanditair.14 Maeijer meent dat deze opzet door de vennootschapscrediteuren aangetast zou kunnen worden als een reeks van schijnhandelingen. Hij noemt als enige mogelijkheden om aansprakelijkheid voor toekomstige schulden te vermijden het uittreden van de commanditair uit de vennootschap of de ontbinding van de vennootschap.15 Beide lijken onevenredig ingrijpende middelen om het gewenste doel te bereiken, waaraan zware financiële en ook fiscale gevolgen kunnen zijn verbonden. Andere schrijvers staan niet afwijzend tegenover de door Mohr aangedragen oplossing,16 maar of deze opzet bij toetsing door de rechter zal worden aanvaard blijft de vraag.