12.4.4.3 Toerekening aan beheerder

Een beleggingsfonds heeft altijd een aparte1 – dat wil zeggen: niet uit de directie van het fonds zelf afkomstige – beheerder met rechtspersoonlijkheid (art. 4:37c lid 1 Wft (niet-icbe) en art. 4:42 Wft (icbe)). Toerekening aan de beheerder kan langs verschillende wegen geschieden.

In de eerste plaats kan in beginsel de beheerder van het icbe-beleggingsfonds als bestuurder de stemrechten uitoefenen in de zin van de definitie van overwegende zeggenschap (vgl. § 12.3.2.4). Maar, bij wijze van uitzondering leidt dit niet tot toerekening; een redelijke wetstoepassing brengt met zich dat het fonds zelf als rechthebbende tot de stemrechten wordt beschouwd (§ 12.2.2).

In de tweede plaats kan het fonds als gecontroleerde onderneming van de beheerder gelden. Gebruikelijk is dat de beheerder het beleggingsbeleid bepaalt en beslist over de aan- en verkoop van beleggingen.2 Indien de beheerder zeggenschap heeft over het uitoefenen van de stemrechten door het fonds zal deze als door de beheerder gecontroleerde onderneming kwalificeren. Het gevolg is dat zij onweerlegbaar worden vermoed in onderling overleg te handelen, hetgeen weer tot gevolg geeft dat de stemrechten die de icbe-beleggingsinstelling houdt, moeten worden toegerekend aan de beheerder (§ 12.2.3).

Ten slotte, in de literatuur is gediscussieerd over de vraag of het fonds als personenvennootschap kan kwalificeren.3 Denkbaar is dat de samenwerking tussen beheerder, bewaarder en deelnemers gestructureerd wordt als personenvennootschap, al lijkt dat in de praktijk niet voor te komen.4 Het gevolg daarvan zou zijn dat zij als dochtermaatschappij van de beheerder zou kwalificeren via de toerekeningsregeling van art. 2:24a lid 3 BW, mits de vennoten volledig aansprakelijk zijn jegens schuldeisers als bedoeld (§ 11.3.4.3 sub III) met daaraan verbonden het vermoeden van onderling overleg (vgl. ook § 12.4.2).

Bij beleggingsmaatschappijen is een aparte beheerder niet verplicht vanaf een eigen vermogen van € 300.000 (art. 4:37c lid 4 Wft (niet-icbe) en art. 4:58 Wft (icbe)). Is er geen aparte beheerder, dan wordt het beheer gevoerd door de (icbe-)beleggingsmaatschappij zelf; in dat geval geldt zij als “self-managed”.5 In dit geval vindt geen toerekening aan de beheerder plaats; hij kan weliswaar het stemrecht uitoefenen, maar bij wijze van uitzondering leidt dit niet tot toerekening (§ 12.2.2). Is er wel een aparte beheerder, dan is deze niet noodzakelijk tevens bestuurder van de icbe-beleggingsmaatschappij6 . In dat geval is toerekening mogelijk als de beleggingsmaatschappij als gecontroleerde onderneming van de beheerder geldt (vgl. hiervoor).