4.3.9 Intrekking, verlenging en wijziging van de aanwijzing

Ingevolge art. 2:96 lid 1 BW kan de aanwijzing van het tot uitgifte bevoegde orgaan niet worden ingetrokken, tenzij bij de aanwijzing anders is bepaald.1 Dit betekent dat indien de algemene vergadering de bevoegdheid tot intrekking van de eerder verleende aanwijzing wenst te hebben, zulks met zoveel woorden moet zijn bepaald bij het besluit tot aanwijzing.2 De gedachte is kennelijk dat indien de algemene vergadering eenmaal een ander orgaan heeft aangewezen, de bevoegdheid in beginsel ook bij dat andere orgaan moet blijven en hem niet plotseling kan worden ontnomen. Hiermee wordt de rechtszekerheid gewaarborgd. Uitgangspunt is dat het aangewezen orgaan niet zonder dat het daar weet van heeft te maken kan krijgen met een intrekking van de aan hem toegekende bevoegdheid.

Indien de aanwijzing bij de statuten heeft plaatsgevonden, dan wordt wel aangenomen dat, wil de aanwijzing intrekbaar zijn, de statuten eveneens met zoveel woorden moeten bepalen dat zij kan worden ingetrokken.3 Weliswaar kan de algemene vergadering de aanwijzing ontkrachten door het maatschappelijk kapitaal bij statutenwijziging te verminderen, maar een besluit daartoe lijkt in strijd te zijn met de redelijkheid en billijkheid, indien dat met geen andere bedoeling zou geschieden dan het ontkrachten van de aanwijzingsbevoegdheid.4 Gezien het feit dat de wet geen onderscheid maakt tussen intrekking van de statutaire aanwijzing en intrekking van de aanwijzing bij besluit, sluit ik mij bij dit standpunt aan.

Gezien de eerder in paragraaf 4.3.4 gestelde constatering dat het bestuur het best geëquipeerd is om tot uitgifte van beschermingsprefs te besluiten en de daaruit voortvloeiende market en best practice regel dat het bestuur tot het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan wordt aangewezen, lijkt het niet wenselijk om de intrekkingsbevoegdheid aan de algemene vergadering toe te kennen. Het bestuur zal niet met een intrekking van de aan hem toegekende bevoegdheid geconfronteerd willen worden en te allen tijde de mogelijkheid wensen te hebben om beschermingsprefs uit te geven. In mijn waarneming komt de intrekkingsbevoegdheid ter zake van de uitgifte van beschermingsprefs in de praktijk dan ook niet voor. Is intrekking van de aanwijzing desondanks aan de algemene vergadering voorbehouden, dan kan de algemene vergadering op ieder moment besluiten om de uitgiftebevoegdheid van het bestuur in te trekken, waarna de algemene vergadering weer bevoegd zal zijn om tot uitgifte van beschermingsprefs te besluiten. Ik zou menen dat die bevoegdheid van de algemene vergadering ingaat op het tijdstip van het intrekkingsbesluit, of zoveel later als bij dat besluit is bepaald.

Art. 2:96 lid 1 BW stelt dat de aanwijzing een maximale duur van vijf jaar kan hebben en telkens voor niet langer dan vijf jaar kan worden verlengd. De aanwijzing dient te geschieden door de algemene vergadering en in het verlengde hiervan de verlenging ook. Onder aanwijzing moet aldus verlenging van de aanwijzing worden begrepen.5 Van een verlenging van de aanwijzing is naar mijn idee alleen sprake indien geen inhoudelijk verschil bestaat tussen het oorspronkelijke aanwijzingsbesluit en het verlengingsbesluit; slechts de duur wordt gewijzigd. Verlenging van de aanwijzing kan plaatsvinden voordat de termijn is verstreken waarbinnen het bestuur bevoegd is om tot uitgifte van beschermingsprefs te besluiten, mits de totale duur van vijf jaar niet steeds wordt overschreden. Het woord “telkens” moet niet zo restrictief geïnterpreteerd worden dat slechts na afloop van de aanwijzingsbevoegdheid tot verlenging daarvan kan worden besloten.6 De verlenging van de aanwijzing vangt aan vanaf het tijdstip van het besluit van de algemene vergadering tot verlenging, tenzij de algemene vergadering in haar besluit een later tijdstip noemt.7

De aanwijzingsbevoegdheid kan ook inhoudelijk gewijzigd worden. In geval van een inhoudelijke wijziging denk ik aan een wijziging van de modaliteiten die op de uitgifte van toepassing zijn. Bijvoorbeeld een wijziging van het aantal aandelen of de soort aandelen, een wijzing van het doel waarvoor de uitgifte mag strekken, een wijziging van de wijze van uitgifte (bijv. openbaar of onderhands), of van de koers van de uitgifte. Die wijzigingen kunnen beperkingen inhouden, maar kunnen ook een uitbreiding van de oorspronkelijke uitgiftebevoegdheid betekenen. Gaat het om een beperking, dan wordt aangenomen dat die beperking eerst geldt als de eerste aanwijzing is verstreken, of terstond indien intrekking van de oude aanwijzing geschiedt met instemming van het aangewezen orgaan.8 De beperking geldt naar mijn mening ook terstond indien bij het oude aanwijzingsbesluit uitdrukkelijk is bepaald dat deze kan worden ingetrokken.

Voor wat betreft beschermingsprefs ligt het niet in de rede dat de aanwijzingsbevoegdheid wordt beperkt; zij zal eerder worden uitgebreid. In het verleden speelde uitbreiding nog wel eens bij beursvennootschappen die zowel beschermingsprefs als certificering met een zogenaamde X%-regeling kenden.9Bijlage X liet cumulatie van deze twee beschermingsmaatregelen in beperkte mate toe. Die beperking was hierin gelegen dat indien sprake was van een X%-regeling, het aan beschermingsprefs geplaatste kapitaal niet meer mocht bedragen dan 50% van het bedrag aan uitstaande overige aandelen.10 Aan het begin van deze eeuw zijn veel beursvennootschappen afgestapt van certificering en de combinatie van een X%-regeling in het bijzonder. Bovendien is Bijlage X op 14 december 2007 afgeschaft, waardoor een cumulatie van beschermingsmaatregelen niet langer aan beperkingen onderhevig is. Deze ontwikkelingen leidden ertoe dat deze beursvennootschappen die beschermingsprefs als beschermingsmaatregel wensten te continueren voortaan meer beschermingsprefs konden uitgeven dan 50% van het bedrag aan uitstaande overige aandelen. Dit betekende dat de uitgiftebevoegdheid van het bestuur kon worden uitgebreid. In dat geval heeft de algemene vergadering de aanwijzing veelal moeten wijzigen in die zin dat de uitgiftebevoegdheid werd uitgebreid van 50% tot 100%.11

Is zo’n wijziging, die een uitbreiding van de bestaande aanwijzing inhoudt, mogelijk? Ik zou menen dat een uitbreiding van de uitgiftebevoegdheid mogelijk is, ook indien de oorspronkelijke aanwijzing niet met zoveel woorden intrekbaar is gesteld. De oorspronkelijke aanwijzing wordt uitgebreid in die zin dat het bestuur meer beschermingsprefs mag uitgeven dan bij de eerste aanwijzing is bepaald. De in art. 2:96 lid 1 BW bedoelde intrekking ziet naar mijn mening slechts op een letterlijke intrekking van de uitgiftebevoegdheid, omdat de wetgever het aangewezen orgaan wenste te beschermen zodat het niet plotseling met een intrekking of met een beperking van zijn oorspronkelijke uitgiftebevoegdheid geconfronteerd zou worden. Om die reden kan een beperking van de aanwijzingsbevoegdheid ook alleen met instemming van het aangewezen orgaan plaatsvinden, voor zover de intrekking bij het aanwijzingsbesluit niet is voorbehouden aan de algemene vergadering. Een uitbreiding is geen intrekking. Het bestuur blijft bevoegd om tot 50% van het geplaatste kapitaal aan beschermingsprefs uit te geven en kan daar bovenop nog eens tot 50% van het geplaatste kapitaal aan beschermingsprefs uitgeven, voor zo lang als de oorspronkelijke aanwijzing nog voortduurt.