7.9 Nogmaals: zeggenschap en de exclusieve werking van art. 6:181

Naar aanleiding van het Loretta-arrest is in de literatuur vanuit het oogpunt van slachtofferbescherming wel gepleit voor het binnen het stelsel van art. 6:181 jo. 173, 174 en 179 aanvaarden van een cumulatieve aansprakelijkheid van bezitter én bedrijfsmatige gebruiker. Eerder al heb ik bepleit dat deze kritiek op het eerste gezicht wellicht invoelbaar is, maar uiteindelijk niet steekhoudend voorkomt.1 Daartoe werd in relatie tot het Loretta-arrest aangegeven dat zodra een ander dan de bezitter een in art. 6:179 bedoeld dier bedrijfsmatig gebruikt, de band van de bezitter met dit dier niet (meer) sprekend genoeg is om diens kwalitatieve aansprakelijkheid voor daardoor aangerichte schade te rechtvaardigen. De bezitter is niet (langer) degene met de grootste mate van invloed op de aan het dier verbonden risico’s: het is de bedrijfsmatige gebruiker die het aan dieren verbonden ‘verhoogde gevaar’ in het leven roept en die ook in de beste positie verkeert maatregelen te treffen om verwezenlijking daarvan te voorkomen. Duidelijk is inmiddels geworden dat de essentie van de kanaliseringsconstructie van art. 6:181 neerkomt op het telkens willen leggen van de kwalitatieve aansprakelijkheid bij degene met de (grootste mate van) invloed op de aan de verschillende in art. 6:173, 174, 175 en 179 bedoelde ‘gevaarsobjecten’ verbonden risico’s. In dit licht acht ik het juist dat binnen het stelsel van art. 6:181 jo. 173, 174 en 179 de aansprakelijkheid steeds rust op de bedrijfsmatige gebruiker óf de bezitter. Wanneer een persoon andermans zaak bedrijfsmatig gebruikt, neemt de band van de bezitter met die zaak danig af: de bezitter heeft geen invloed meer op het opwekken van de risico’s en verkeert evenmin nog in de beste positie schade te voorkomen. Het is niet ‘billijk’ de bezitter die met de zaak ‘niets (meer) van doen heeft’ toch nog te belasten met een kwalitatieve aansprakelijkheid voor de door die zaak aangerichte schade. Achter dit aspect van de veronderstelde zorgplicht gaan andere wel relevant geachte (niet-juridische) aspecten als ondersteunend schuil: de bedrijfsmatige gebruiker wordt geacht profijt van de zaak te hebben, als meest nabij gemakkelijk opspoorbaar te zijn, als eenheid aan het maatschappelijk verkeer deel te nemen en het beste in staat te zijn, al dan niet via een verzekering, de schade te spreiden.

Uiteraard besef ik dat niet alle praktijkgevallen zo zwart-wit zijn als hier nu geschetst: soms zal zowel de bezitter als (vermeend) bedrijfsmatige gebruiker een zekere ‘bemoeienis’ met de schadeveroorzakende zaak hebben (behouden). Een gelijktijdige/hoofdelijke aansprakelijkheid is vanwege de exclusieve werking van art. 6:181 ten opzichte van art. 6:173, 174 en 179 niet mogelijk. Steeds zal een keuze gemaakt moeten worden voor de één of de ander. Tjong Tjin Tai heeft zich hierom afgevraagd of één overkoepelende term ter aanduiding van de kwalitatief aansprakelijke niet beter was geweest, zoals de beheerder.2 Dat zou dan ruimte bieden om tegelijkertijd meerdere ‘beheerders’ (waaronder dan de huidige bezitter én bedrijfsmatige gebruiker) aan te wijzen. Ik vraag mij echter af of één term als ‘de beheerder’ een wenselijker systeem oplevert. Ook in dat geval wordt gestuit op uitlegproblemen aan de hand van aspecten als bezit, gebruik, zorg, zeggenschap, profijt, etcetera, een kanttekening die overigens ook Tjong Tjin Tai zelf direct bij zijn eigen suggestie plaatst.3 Wel moet worden bedacht dat in gevallen waarin sprake is van een bezitter die bedrijfsmatig handelt een hoofdelijke aansprakelijkheid van deze bezitter en een (andere) bedrijfsmatige gebruiker ex art. 6:181 mogelijk is. Is de bezitter een particulier, dan kan in het huidige systeem inderdaad wringen dat wanneer zowel deze als de bedrijfsmatige gebruiker een bepaalde ‘bemoeienis’ met de zaak heeft (behouden) jegens de derde- benadeelde een hoofdelijke aansprakelijkheid van beiden niet mogelijk is. Anderzijds acht ik het niet onoverkomelijk dat in grensgevallen geen hoofdelijkheid maar een exclusieve aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker intreedt. In dat geval ontspringt de particuliere bezitter de aansprakelijkheidsdans – volgens de totstandkomingsgeschiedenis van afd. 6.3.2 BW een persoon die door het recht in het algemeen wordt ontzien –,4en is als enige de betrokken ‘professional’ aansprakelijk, degene voor wie het profijtbeginsel veelal nadrukkelijker speelt, die normaliter deskundiger is en beter in staat risico’s in te schatten en (veiligheids) maatregelen te treffen en die de kosten van de aansprakelijkheid, al dan niet via een verzekering, gemakkelijker dan de particuliere bezitter kan spreiden.