4.7.1 Onjuiste informatieverstrekking is niet automatisch onrechtmatig

Wanneer de rechter vaststelt dat de burger onjuist is geïnformeerd door de overheid, rijst de vraag of daarmee reeds vaststaat dat de overheid heeft gehandeld in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Anders geformuleerd, is het de vraag of het enkele feit dat de overheid onjuiste informatie heeft verstrekt, voldoende is voor het oordeel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW. In sommige (oudere) uitspraken kwam de feitenrechter tot een bevestigende beantwoording van die vraag.1 De overheid had informatie verstrekt en dat was onrechtmatig omdat de informatie onjuist was. Uit de motivering van die uitspraken volgde niet dat de feitenrechter (kenbaar) acht had geslagen op alle (relevante) omstandigheden van het geval, noch dat de feitenrechter andere (aanvullende) omstandigheden redengevend achtte voor de conclusie dat de overheid een fout heeft gemaakt door onjuiste informatie te verstrekken.

Blijkens zijn conclusie voor het arrest ‘s-Hertogenbosch/Van Zoggel (dat in de volgende paragraaf wordt besproken) kan A-G Spier zich niet vinden in de benadering ‘onjuist = onrechtmatig’.5 De A-G betoogt dat grote terughoudendheid is geboden bij het al te gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid, met name in situaties die zich met de nodige regelmaat voordoen en waarin de schade aanzienlijk zou kunnen zijn. Deze terughoudendheid moet volgens de A-G worden bezien tegen de achtergrond van de mogelijke financiële gevolgen van een verstrekkende overheidsaansprakelijkheid. De A-G stelt dat ten minste een reëel verwijt aan de overheid gemaakt moet kunnen worden. Een andere benadering heeft volgens hem tot gevolg dat:

Het gebruik van de woorden ‘reëel verwijt’ kondigt reeds aan dat A-G Spier een zwaardere toets voorstaat, waarin het enkele feit dat de overheid onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt onvoldoende is voor het aannemen van aansprakelijkheid. Verderop in zijn conclusie komt die voorspelling uit. Het betoog van de A-G culmineert in de stelling dat de enkele vaststelling van onjuistheid niet voldoende is, omdat het van een beoordeling en afweging van alle relevante feiten en omstandigheden afhangt of in een concreet geval onrechtmatig is gehandeld.6

In een oude druk van hun handboek ‘Gemeenschappelijk recht’ verdedigen Scheltema en Scheltema een soortgelijke opvatting.7 Zij stellen dat de overheid onrechtmatig handelt wanneer zij op grond van de informatie waarover zij beschikte in redelijkheid niet – althans niet ongeclausuleerd – de onjuiste of onvolledige inlichting of informatie aan de burger had mogen verstrekken.8 De overheid dient voorts in het geheel van informatieverstrekking af te zien indien in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat de informatie waarover de overheid beschikt voldoende is om aan de burger gegeven informatie op te baseren.9 Onduidelijk blijft echter wanneer volgens Scheltema & Scheltema in de beschikbare hoeveelheid informatie aanleiding moet worden gevonden om geclausuleerd informatie te verstrekken, en in hoeverre ruimte bestaat voor overheidsaansprakelijkheid in het geval van geclausuleerde informatieverstrekking. Het criterium dat Scheltema & Scheltema formuleren blinkt bovendien niet uit in helderheid, nu in het midden blijft op welke wijze moet worden beoordeeld of de overheid, gegeven de beschikbare informatie, in redelijkheid niet tot (ongeclausuleerde) informatieverstrekking had kunnen overgaan.10

De benadering van Scheltema & Scheltema moet echter ook op meer principiële gronden van de hand worden gewezen. Het gebruik van de term ‘in redelijkheid’ duidt op een terughoudende toetsing van de beslissing om tot informatieverstrekking over te gaan, waarin de overheid de vrijheid wordt gelaten om te beoordelen of zij (al dan niet) tot informatieverstrekking overgaat. Bij een terughoudende toetsing zou de rechter tot de conclusie kunnen komen dat de overheid in redelijkheid tot het verstrekken van onjuiste informatie heeft kunnen overgaan. Die benadering legt het zwaartepunt op een rechtmatigheidstoetsing van de keuze van de overheid om tot informatieverstrekking over te gaan.11 Naar ik meen, wordt daarmee ten onrechte de nadruk gelegd op (de oorzaak van) het foutieve handelen van de overheid, terwijl de gevolgen van dat handelen (voor de burger) centraal zouden moeten staan (vgl. paragraaf 4.7.4). Verder zie ik niet in waarom uitsluitend betekenis zou moeten toekomen aan de mate van informatie waarover de overheid beschikte. Wat mij betreft, ligt het voor de hand om (ook) waarde te hechten aan de mate van informatie waarover het betrokken overheidslichaam, gegeven zijn taak en bevoegdheden zou behoren te beschikken. Mijns inziens mag namelijk worden aangenomen dat de kennis van de overheid rechtens wordt begrensd door de aard en strekking van de specifieke aan de orde zijnde publiekrechtelijke taak.12

Wat hier ook van zij, uit het voorgaande blijkt in elk geval dat het enkele feit dat de overheid onjuiste informatie heeft verstrekt algemeen van onvoldoende gewicht wordt geacht om te rechtvaardigen dat de overheid daarvoor aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad.15 Op dit punt is wellicht een parallel te trekken met de rechtspraak over de aansprakelijkheid van de overheid wegens niet tijdig beslissen. Het enkele feit dat een wettelijke beslistermijn is overschreden, brengt evenmin mee dat de overheid aansprakelijk is. Hiervoor is eveneens vereist dat bijkomende omstandigheden aanwezig zijn, die maken dat de overheid in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm handelt door een besluit te nemen met overschrijding van de beslistermijn.16 Uit het arrest Amsterdam/Have volgt dat deze regel voortvloeit uit het relativiteitsvereiste.17 Een beslistermijn strekt in de eerste plaats ertoe het bestuursorgaan met voortvarendheid te laten beslissen, en voor betrokkenen duidelijkheid te scheppen op welke termijn de beslissing is te verwachten. Een wettelijke beslistermijn beoogt niet zonder meer om ook te beschermen tegen mogelijke schade als gevolg van het uitblijven van een beslissing binnen die termijn. Iets vergelijkbaars geldt bij onjuiste informatieverstrekking. Het verstrekken van informatie strekt immers in de eerste plaats ertoe om de burger in staat te stellen om goed geïnformeerde keuzes te maken (zie paragraaf 6.4). Het verstrekken van onjuiste informatie leidt niet zonder meer ertoe dat de burger hiertoe niet in staat is. Om die reden is het enkele feit dat onjuiste informatie is verstrekt, onvoldoende voor aansprakelijkheid. Hiervoor is meer nodig. In de rechtspraak wordt weliswaar terecht aangenomen dat hoge eisen mogen worden gesteld aan informatie die wordt verstrekt door de overheid, maar dat betekent niet dat het verstrekken van informatie die niet aan die eisen voldoet steeds maatschappelijk onbetamelijk is. Het kernprobleem bij de toetsing aan ongeschreven zorgvuldigheidsnormen is hiermee waar het omslagpunt is gelegen, waarop het verstrekken van onjuiste informatie wél rechtens ongewenst en dus onbetamelijk en onrechtmatig wordt.18 Op dit omslagpunt wordt hierna ingegaan aan de hand van het arrest ‘s-Hertogenbosch/Van Zoggel.