11.7.2.4 Een Zahlungsfähigkeitsprognose bij uitkeringen

Hoewel aan de in § 30 GmbHG vervatte uitkeringsregeling een balanstechnische benadering ten grondslag ligt, heeft het MoMiG door de nieuwe aansprakelijkheidsregeling in § 64 (derde zin) GmbHG tóch een Solvenztest bij uitkeringen geïntroduceerd.1 Ook (de betaalbaarstelling van) een (winst)uitkering behelst immers een betaling aan aandeelhouders in de zin van § 64 GmbHG; deze heeft vanzelfsprekend een nadelig effect op de liquiditeitspositie van de vennootschap. Omdat een uitkering tevens leidt tot een afname van de solvabiliteit, zal het voor de vennootschap na de uitkering minder eenvoudig zijn om een eventueel liquiditeitstekort te mitigeren door het aantrekken van (tijdelijke) financiering. Het bestuur zal zich er daarom bij uitkeringen in het bijzonder van willen vergewissen dat de vennootschap na de uitkering in staat is haar opeisbare verplichtingen te blijven voldoen.2

In de Duitse juridische literatuur wordt daarom geadviseerd bij uitkeringen aan aandeelhouders een Zahlungsfähigkeitsprognose op te stellen, waaruit blijkt dat de vennootschap na de betaling waarschijnlijk aan haar opeisbare verplichtingen zal kunnen blijven voldoen. Een dergelijke Zahlungsfähigkeitsprognose zou aan dezelfde eisen moeten voldoen als de Fortbestehungsprognose die wordt gehanteerd in het kader van §§ 18 en 19 InsO.3 De Zahlungsfähigkeitsprognose richt zich primair op de liquiditeit van de vennootschap, in het licht van de strategie van de onderneming; alle redelijkerwijs voorzienbare verplichtingen dienen te worden afgezet tegen de liquide financieringsmiddelen van de vennootschap. Daaronder vallen vanzelfsprekend de banktegoeden, maar ook kredietlijnen bij externe kredietverstrekkers en activa die op korte termijn en zonder wezenlijk waardeverlies in liquide middelen kunnen worden omgezet, nu ook daarmee immers een liquiditeitstekort kan worden gemitigeerd. Volgens Duitse bedrijfseconomen is sprake van een positieve prognose “wenn die Finanzplanung des Unternehmens plausibel macht, dass das finanzielle Gleichgewicht im Prognosezeitraum gewährt bleibt oder wiedererlangt wird.”4 Vanzelfsprekend biedt de prognose geen zekerheid en daarmee dienen rechters bij de beoordeling van het bestuurlijk handelen dan ook rekening te houden. Het komt erop aan dat de bestuurders op basis van redelijke argumenten meenden dat de vennootschap na de betaling niet in betalingsproblemen zou geraken. De prognose dient kortom objectief op een zorgvuldige wijze tot stand te zijn gekomen. Daarbij dienen de bestuurders ook de omstandigheden in acht te nemen waarop zij geen invloed kunnen uitoefenen, zoals de stand van de markt en de conjunctuur. Door daarbij voldoende marge aan te houden voor tegenvallers, kan het bestuur aansprakelijkheid uit hoofde van § 64 (derde zin) GmbHG voorkomen.